法律移植问题初探

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中国法上的法律移植案例(3篇)

第1篇一、背景随着全球化的发展，各国法律制度之间的交流与合作日益密切。

法律移植作为一种国际法律现象，已成为各国发展法律制度的重要途径之一。

在我国，法律移植更是贯穿于整个法治建设过程。

本文将以我国刑法中的德国刑法制度为例，探讨法律移植在中国法上的应用。

二、德国刑法制度简介德国刑法制度以其严谨、规范、合理而著称。

德国刑法的基本原则包括罪刑法定原则、刑罚人道原则、责任主义原则等。

在立法方面，德国刑法采用分则与总则相结合的方式，对犯罪构成要件、刑罚种类、刑罚适用等方面进行了详细规定。

在司法实践中，德国刑法强调证据确凿、程序公正，注重保护被告人的合法权益。

三、我国刑法对德国刑法制度的借鉴1. 罪刑法定原则罪刑法定原则是德国刑法的基本原则之一，也是我国刑法借鉴德国刑法制度的重要内容。

我国《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

”这一规定与德国刑法罪刑法定原则基本一致，体现了对被告人合法权益的保护。

2. 刑罚人道原则德国刑法强调刑罚人道原则，认为刑罚的目的是改造罪犯，使其重新融入社会。

我国《刑法》第43条规定：“刑罚的目的是惩罚犯罪，预防犯罪，保护公民的人身权利、财产权利和其他权利不受侵犯。

”这一规定与德国刑法刑罚人道原则相契合，体现了我国刑法对刑罚目的的重视。

3. 责任主义原则德国刑法强调责任主义原则，认为犯罪行为与犯罪人的主观恶性密切相关。

我国《刑法》第14条规定：“犯罪行为是犯罪人的故意或者过失所实施的，应当追究刑事责任。

”这一规定与德国刑法责任主义原则相符，体现了我国刑法对犯罪人主观恶性的关注。

4. 刑罚种类与刑罚适用德国刑法在刑罚种类与刑罚适用方面具有丰富的经验。

我国刑法在借鉴德国刑法制度的基础上，对刑罚种类与刑罚适用进行了改革。

例如，我国《刑法》增设了罚金、没收财产等财产性刑罚，借鉴了德国刑法中刑罚的种类与适用原则。

5. 司法实践中的借鉴在司法实践中，我国法院在审理案件时，借鉴德国刑法制度，注重证据确凿、程序公正，保护被告人的合法权益。

法律移植问题初探

法律移植问题初探作者：卞建平来源：《法制博览》2012年第05期【摘要】2011年中国特色社会主义法律体系宣告建成，法律移植功不可没，但在移植过程中也出现了不少问题。

法律是否能移植，如何选择移植法律，怎样看待移植法律与本土资源的关系，如何实现移植法律的本土化等都是亟待解决的问题。

【关键词】法律移植；可行性；本土资源；本土化经过建国以来特别是改革开放以后的不懈努力，2011年中国特色社会主义法律体系宣告建成，各相关的部门法、整体的法律系统等也日渐完善，这是在中国国情的基础上不断借鉴、移植国外先进法律的结果；但是，近年来社会矛盾暴露的法律漏洞、法律的不完备等问题也逐渐显现，并呈现增长态势：“小司考”暴露的中国法律人才选拔机制的双轨制，“吴英案，有罪还是无罪”引起的关于民间借贷的法律地位以及金融体制改革的大讨论，“药家鑫案”的关于死刑的大讨论和网络民意干涉司法公正、代表人诉讼的休眠状态等等。

这一方面是社会发展不可避免的，但另一方面我们也应该反思一下中国的法律移植是否出了什么问题、还有什么需要完善、需要改进的地方。

一、法律移植的相关理论问题探讨所谓“法律移植”是指一个国家或地区在选择、鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化其他国家或地区法律（包括理论、体系、制度、概念、技术、规范、原则、观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用；［1］简单地说，就是把别人的东西拿来我们用。

法律移植是比较法学的概念，在法学界存在关于法律是否可移植的两种争论：认为法律是“镜子”的不可移植论和认为法律是“剪刀”的可移植论。

“镜子论者”认为法律是社会现实的反映，是由一国或地区政治、经济、文化、观念、习俗等决定的，扎根于一国的社会现实，因而是不可移植的；“剪刀论者”认为法律是治理社会的工具，受一国社会现实的影响很小，具有相对独立性，因而法律是可以移植的。

不可移植论者，如孟德斯鸠认为“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的，所以，如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。

对艾伦沃森法律移植理论的辩护

对艾伦沃森法律移植理论的辩护在法学领域，艾伦沃森的法律移植理论一直是备受关注和争议的焦点。

对于这一理论，存在着诸多的批评和质疑之声，但在深入探讨和分析之后，我们会发现，为艾伦沃森的法律移植理论进行辩护是具有充分的依据和合理性的。

艾伦沃森认为，法律移植是法律发展的一种重要方式。

这一观点并非凭空产生，而是基于对法律历史和现实的深入观察。

从历史的角度来看，许多国家和地区的法律体系都在不同程度上吸收和借鉴了其他国家和地区的法律制度。

比如，罗马法在欧洲大陆的广泛传播和影响，以及近代以来西方国家的法律制度在全球范围内的扩散，都是法律移植的典型例子。

有人质疑法律移植会导致本土法律文化的丧失，但这种观点是片面的。

事实上，法律移植并不意味着完全抛弃本土的法律文化和传统。

相反，在移植的过程中，本土的法律文化可以与外来的法律制度相互融合，形成一种新的、更具活力的法律体系。

例如，日本在近代化的过程中大量移植了西方的法律制度，但同时也保留了自身的一些传统法律观念和制度，从而形成了具有日本特色的现代法律体系。

法律移植能够提高法律改革的效率。

当一个国家或地区需要进行法律改革时，如果完全依靠自身的摸索和尝试，往往需要耗费大量的时间和资源。

而通过移植其他国家或地区已经成熟和有效的法律制度，可以避免走弯路，迅速实现法律的现代化和完善。

这对于那些急需建立现代法律体系以适应经济和社会发展的国家来说，具有重要的现实意义。

艾伦沃森的法律移植理论还强调了法律的自主性。

他认为法律并非完全依附于社会、政治和经济等因素，而是具有相对独立的发展规律。

因此，在进行法律移植时，不必过分担心外来法律与本土社会环境的不适应，因为法律自身具有一定的调整和适应能力。

这种观点为法律移植提供了理论上的支持，也为那些希望通过法律移植来推动法律发展的国家和地区提供了信心。

然而，反对者认为法律移植可能会引发社会冲突和不稳定。

但这种情况并非必然发生。

只要在移植过程中充分考虑本土的社会、政治和文化背景，进行合理的调整和转化，就能够降低冲突的风险。

法律移植的可能性与必要性

法律移植的可能性与必要性摘要：法律移植是人类文化交流的必然产物，任何社会的文化都不能孤立地存在，尤其伴随着国际贸易的日益频繁必然要求各国法律与国际各国间日益越来越多来自不同文化传统、实行不同法律制度国家的人们都加入到国际经济交往的游戏中来,这就必然要求在游戏规则上的统一,而这种规则的统一不仅是法律全球化的重要组成部分,也决定了法律移植的必要性。

自二战以来，“法律移植”问题对从事法律研究的法学者来说，已经是一个不容回避的问题。

尤其是在近十年来，学者们对法律移植问题的研究愈见高涨，也愈发的争论不休。

法律移植一时成为比较法学，法理这和外国法律史学界炙手可热的共同话题。

关键词：法律移植必要性可能性一、法律移植概念法律移植，按照英国著名法律史学者阿兰·沃森的说法，即一条法规，或者一种法律制度自一国向另一国，自一族向另一族的迁移。

移植涉及两个方面，即移出和植入。

就移出而言，法律移植即为法律的输出、传播。

就植入而言，法律移植是引进、吸收。

两者共同构成一个“迁移”的过程。

法律的输出和传播主要依赖军事扩张或法律文化本身的优越性，有时二者兼而有之。

中外法律史上法律的输出和传播不乏其例，它是形成法系的必经过程。

二、法律移植的可能性法律是统治阶段意志的体现，毫无疑问，法律的本质具有阶级性。

但是，在一定意义上说，法律同时具有社会性，马克思主义的创始人之一恩格斯也曾说过“法律同时具有政治，社会两种功能”，在阶级社会法律具有阶级性是不可置疑的，因为统治阶级掌握国家机器，国家权力。

他可以利用一切工具为所欲为。

但是即使如此，也不能完全否定法律的社会性。

法律一经产生，而且只有社会存在，统治阶级才能可能实现其统治，维护其阶级利益的存在。

这所以这么说并不是否定阶级社会中法律的阶级性。

而是要明确法律的本质究竟是什么，它的基本属性是什么，如果把法的社会性否定，或者认为是次要的，而是强调法律的阶级性，是为统治阶级意志的体现，那么也就会把法律这个人类所创造的维护社会秩序最重要的工具，变成为各社会形态的统治者所有。

环境法法律移植的案例(3篇)

第1篇一、引言法律移植是指一个国家或地区的法律制度，在借鉴、吸收其他国家或地区法律制度的基础上，进行适当的本土化改造，形成具有自身特色的法律制度。

环境法作为法律体系中的一个重要组成部分，其法律移植具有重要的理论和实践意义。

本文以我国《环境影响评价法》为例，探讨环境法法律移植的案例。

二、背景及立法过程1. 背景介绍随着全球环境问题的日益突出，各国纷纷加强环境保护立法。

我国在环境保护方面也取得了显著成果，但与发达国家相比，我国的环境法律体系尚不完善。

为借鉴国外先进的环境保护经验，我国在20世纪90年代开始着手环境法法律移植工作。

2. 立法过程我国《环境影响评价法》的立法过程大致可分为以下几个阶段：（1）调研阶段：1990年代，我国环境保护部门组织专家学者对国外环境影响评价制度进行调研，为立法提供参考。

（2）起草阶段：2002年，我国环境保护部起草了《环境影响评价法（草案）》。

（3）审议阶段：2002年10月，全国人大常委会对《环境影响评价法（草案）》进行审议，并根据审议意见进行了修改。

（4）颁布阶段：2002年12月，《环境影响评价法》正式颁布，自2003年9月1日起施行。

三、法律移植案例分析1. 借鉴国外先进制度（1）环境影响评价制度：我国《环境影响评价法》借鉴了美国、加拿大等国的环境影响评价制度，建立了我国的环境影响评价制度。

该制度要求在建设项目决策阶段，对建设项目可能产生的环境影响进行预测、分析和评价，并提出相应的环境保护措施。

（2）公众参与制度：我国《环境影响评价法》借鉴了美国、加拿大等国的公众参与制度，规定建设单位在环境影响评价过程中应当征求公众意见，确保公众参与环境保护决策。

（3）环境影响评价报告制度：我国《环境影响评价法》借鉴了美国、加拿大等国的环境影响评价报告制度，要求建设单位编制环境影响评价报告，并向环境保护部门报送。

2. 本土化改造（1）结合我国国情：我国《环境影响评价法》在借鉴国外先进制度的基础上，充分考虑了我国国情，如地域辽阔、资源丰富、生态环境脆弱等特点，形成了具有中国特色的环境影响评价制度。

中国的法律移植问题

浅析中国的法律移植问题中图分类号：d920.0 文献标识：a 文章编号：1009-4202（2010）11-262-02摘要法律移植是人类文明互动的必然结果，几乎任何形式的法律文化都避免不了的法律之间的移植问题，中国也不例外。

本文首先介绍了法律移植的概念及两种对立观点。

分别就这两种观点的进行了分析，每一种观点都有合理性但又都是不全面的。

笔者赞同肯定论的观点，因为这种观点更具有积极性和开放性。

其次并介绍了我国法律移植的可行性和必要性。

我国对大陆法系、英美法系的法律制度的移植，即是法律在我国发展的实践也是法律移植在中国具有可行性的证明。

再次介绍了法律移植与本土化和全盘西化的关系。

我们在看到法律西化的进步意义的同时也要对法的本土化多加考虑，这是关系到移植后的法律是否能适应中国这种特殊的法制环境以及能否起到积极作用根本。

关键词法律移植法的本土资源全盘西化一、法律移植的概念及两种对立观点的分析（一）法律移植的概念“移植”一词，它原来并非法律词汇，而是植物学和医学中的词汇。

它指的是“特点国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区”。

在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。

法律移植可以分为两种类型，即被迫的消极型法律移植和主动的积极型法律移植。

被迫的消极型法律移植是指法律移植的直接的或根本的动力来自于社会外部的压力，法律的移入国或地区没有或者很少有自主选择的余地。

主动的积极型法律移植是指法律移植的直接或根本的动力来自于社会内部，是法律移入国或地区自主选择和直觉移植外国法。

一般来说，无论是哪一种类型的法律移植，其之所以能够在现实中实行，都必定包含了这两个方面的因素，即：它既有外部压力存在又有内部动力促成，既是被迫的又是主动的，差别在于这些成分在法律移植中所占有的相对分量的比例以及其重要性的程度不同。

法律移植的案例(3篇)

第1篇一、引言法律移植是指一个国家或地区在借鉴、吸收、借鉴其他国家和地区法律的基础上，将其适用于本国的法律制度。

随着全球化的不断深入，法律移植已成为各国法律改革和发展的重要途径。

本文以我国《公司法》为例，探讨法律移植的案例及其影响。

二、我国《公司法》的背景与法律移植过程1. 背景我国《公司法》于1993年颁布，旨在规范公司的组织和行为，保护股东和债权人的合法权益，促进社会主义市场经济的发展。

然而，随着我国市场经济的发展，原《公司法》已无法满足市场需求，存在诸多不足。

因此，我国于2005年对《公司法》进行了全面修订。

2. 法律移植过程在修订过程中，我国借鉴了多个国家和地区的公司法制度，包括德国、日本、美国等。

具体移植过程如下：（1）借鉴德国公司法：我国在修订《公司法》时，借鉴了德国公司法中的公司治理结构、股权结构、股东权益保护等方面的内容。

（2）借鉴日本公司法：日本公司法在股份公司治理、信息披露、股东大会等方面具有较高的立法水平。

我国在修订《公司法》时，也借鉴了日本公司法的相关规定。

（3）借鉴美国公司法：美国公司法在信息披露、股东权益保护、公司治理等方面具有丰富的实践经验。

我国在修订《公司法》时，也参考了美国公司法的相关规定。

三、法律移植的具体案例1. 公司治理结构在借鉴德国公司法的基础上，我国《公司法》对董事会、监事会、经理层的职责和权力进行了明确规定。

具体表现在：（1）董事会：董事会作为公司的决策机构，负责制定公司的经营方针和投资计划。

借鉴德国公司法，我国《公司法》规定董事会由董事组成，董事由股东大会选举产生。

（2）监事会：监事会对董事会和经理层的工作进行监督，保护股东和债权人的合法权益。

借鉴日本公司法，我国《公司法》规定监事会由监事组成，监事由股东大会选举产生。

2. 股权结构在借鉴德国和日本公司法的基础上，我国《公司法》对股权结构进行了改革，具体表现在：（1）引进股东分类制度：借鉴德国公司法，我国《公司法》将股东分为普通股股东和优先股股东，赋予不同股东不同的权利和义务。

法律移植的理论与实践

上传时间:2008-6-24 法律移植的理论与实践信春鹰中国社会科学院法学研究所研究员关键词:法律移植/立法成本/法律秩序内容提要:近代以来，许多亚洲国家伴随着宗主国或占领国的殖民统治而进行了大量的法律移植；中国从晚清到民国政府，也对西方法律进行了大量的主动移植，使传统法律实现了现代意义的转变。

历史表明，规则的稀缺和社会政治经济发展对规则的强烈要求，使得中国的法制建设必然首先是改变“无法可依”的状态。

在需要通过立法创造某些制度以实现政策目标时，法律移植是最有效的手段，成为创造法律秩序和促进社会进步的方式。

然而，移植规则的深层含义在于移植文化，也即规则和制度的移植必须要有文化的支持，否则，法律移植很可能仅仅是立法者的游戏。

一、法律移植的各种理论法律规则是人类生活秩序的抽象。

为了实现秩序，达到生活的既定目标，有些国家和地区很早就开始通过移植其他国家和地区规则的方法来建立自己的社会秩序了。

苏格兰爱丁堡大学教授阿兰·沃森在其名著《法律移植——一项比较法的研究》①中，就举了公元前18世纪《埃什南纳法令》关于牛触人致死的规定与公元前17世纪《汉谟拉比法典》和其后数世纪的《出埃及记》中对同一问题的规定相雷同的事例，并且就此认为，这个例子“完全排除了法律相互独立，平行发展的可能性”，“因此我们已经在遥远的古代发现了法律的移植，并且很可能在当时这种移植并不少见”。

②在现代社会，不同地区、国家、民族之间的法律移植越来越普遍。

其理论基础可概括为以下几种：第一，人类发展道路共同性的理论。

尽管不同社会有不同的文化和不同的制度，而且发展阶段也不同步，但是共同的人性和理性决定了他们对秩序和公正的共同感受和要求，所以先发展国家制定和实施的规则，至少是某一方面的规则，可以被后发展国家移植。

第二，法律技术理论。

作为技术化的社会管理规则，法律移植被认为是促进接受国发展某一法律领域的最有效手段。

例如，涉及新的技术发展的立法，通常的情况是一个国家或者一些国家先于其他国家制定了规则，这些规则很快就会被别国移植。

法律移植

摘要：法律移植是实现我国法制现代化的一条重要途径。

文章重点就我国法制现代化进程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中应注意的几个问题进行了论述。

关键词：法律移植，法律文化，法制现代化“依法治国，建设社会主义法治国家”是新世纪我国的治国方略和宪政目标。

但对于“法治”的理解，古往今来中外历史上存在着多种不同的解释。

在众多的解释中，古希腊哲人亚里斯多德对法治的诠释突出了法治的精髓并经历了时间的考验，亚氏认为，所谓的法治应当包含两层含义，即“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。

[1]在亚氏的上述定义中，“良法之治”是法治的基础。

我国要实现法治的目标，前提是必须实现“良法之治”，换言之即实现法制的现代化。

为实现法制现代化的任务，除了充分利用本土资源主动立法外，大力移植西方先进的法律制度、法律文化是另外一条重要的途径。

一、法律移植的必要性1.中国传统法律文化中缺少现代化成分，为实现现代化、必须进行法律移植。

根据学者的论证，与西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化体现出“公法文化”的特征[2].受“公法文化”的影响，我国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是主要的。

传统法律文化反法治成分主要表现在，一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。

另一方面，在封建极权统治下，人们恪守严格的等级观念，法律仅仅成为统治者手中推行礼教和驭民的工具，难以形成和提供市场经济及法治建设所要求的民主、自由、平等、人权、私权神圣、权力制衡等现代法治观念。

在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在传统法律文化不能提供有效本土资源的情况下，适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能提高效益，减少不必要的成本开支，美国比较法学家埃尔曼认为，“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况，当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。

从“法律移植”的角度看清末修律

从“法律移植”的角度看清末修律法律移植是指一个国家或地区将其他国家或地区的内容、形式或理论吸收到自己的法律体系之中，并予以贯彻实行的活动。

晚清政府为了富国强民，试图通过法律移植来实现传统法律的转型。

一、清末法律移植的特点1、清末法律移植主要是立法移植。

关于法律移植的途径有两种：一是立法移植，二是司法移植。

前者是国家最高权力机关直接通过立法程序确认引进的外国法为本国法律；后者指国家的司法机关在适用法律时直接援引外国的法理，对具体案件进行解释,形成对特定具体问题的判例,从移植西方法律的方式来看，清末法律移植主要采取的是立法移植。

在政治制度立法方面，以日本宪政为依归，于1908年制定了《钦定宪法大纲》，试图通过走宪政之路来加强中央集权。

1908年、1909年清政府又先后颁行了《资政院院章》和《咨议局章程》，旨在树立中央政府的权威。

在刑事立法方面，《大清新刑律》模仿近代西方刑法典的结构，在中国历史上第一次把刑法典分为总则和分则两大编，同时模仿欧美及日本各国刑法之例，援用了许多体现近代刑法体制的规定，同时还确立了新的刑法体系，体现了近代法律的人文取向和向近代国家的法律过渡。

在民事立法方面，仿照《日本民法典》和《德国民法典》于1911年完成《大清民律草案》。

此外，清政府仿照日本法和英国法颁行了《公司律》、《破产律》、《大清银行则规》等一系列法规。

2、清末法律移植在内容上具有先进性、超前性和民族性。

在自然经济条件下，中国人的法律观念尚未从义务本位演变为权利本位，而《大清民律草案》已在对德、日、瑞士民法典兼容并蓄的基础上，跨越了以个人权利为本位的台阶，吸收了私法社会化的成果，可见其超前性。

民族性体现为对中国传统法律文化的保留。

清政府虽然接受了西方的法律制度，但是当时的人们并不是已从传统的法律文化束缚中彻底解脱出来。

在清末的法律移植中，传统观念、传统法律、传统习惯依然发挥着作用。

3、清末法律移植受政治因素影响颇深。

民法视野下的我国法律移植及其反思

民法视野下的我国法律移植及其反思摘要：随着上世纪七十年代末改革开放的进行，我国逐渐抛弃苏联法律模式，开始大规模的法律移植，与以往单纯移植一种法律模式不同的是，在法律移植中以大陆法为主，同时，高度关注英美法系法律制度的移植，使我国的法律既有大陆法因素，又有英美法因素。

在学术研究方面，人们观察问题的视野逐步扩大，认识水平不断提高。

但随着研究的深入，人们也逐渐意识到，法律移植毕竟是把不同社会历史背景下形成的制度，人为地与本国法结合在一起，表层相同的因素可以实现调和，但深层本质的如法律文化、精神的差异，则必然会发生激烈的冲突、矛盾。

面对移植中出现的一些问题,学界一直存有困惑和争论。

即使在今天, 这种困惑也没有完全消除。

对此，我们非常有必要对近年来我国法律移植实践作出深刻的理论反思。

关键词：市场经济；市民社会；法律移植；法治建设；理论反思我国从20世纪初抛弃传统中华法律，转而继受西方国家法律，自此我国长达百年的法典化运动得以展开。

有学者认为，我国的民商事立法和理论研究，是以清末继受外国法为开端的，我国目前的法治或法律移植是这一运动的继续。

民法是现代国家重要的法律，是市民社会的基本法。

因此，对于市民社会，民法具有不可或缺的意义。

但在我国，由于长期的封建集权统治，国家一统天下，加上近半个世纪的计划经济，市民社会一直没有形成，民事立法之路也十分艰难。

随着改革开放的推进，特别是市场经济的确立与发展，我国的市民社会开始出现、形成。

与此相应，民事立法广泛推进，法律移植大规模地展开，至目前，我国民事生活的各个方面基本都有了法律依据，初步形成了民事法律体系。

但另一方面，正如人们所看到的，法治是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督等共同构成的庞大法治系统工程，它不是依靠简单的机械模仿或法律移植就可以建立起来的。

因此，在我国法治建设中如何转变观念，充分吸收国内外成功的法治经验，即在移植外国法的过程中，处理好现行法与移植法的关系，并充分利用丰厚的传统法律文化资源，对移植法进行本土化改造，以建立科学、规范的法律体系，推进依法治国策略的实施，具有重大的理论和实践价值。

简述法律移植的概念

简述法律移植的概念在法律的国际移植过程中，许多学者主张把国外的法律都称为“国外法”。

笔者认为这是一种偏颇。

因为这种观点是将移植的法律作为一个整体，忽视了移植法律的具体特点，不能反映移植法律与本国法律的区别。

我们主张将其细分为两类：一类是传统的法律制度或原则，一类是技术性规范。

传统的法律制度或原则包括基本法律（如宪法）、习惯法、商事法律、外国法的理论和原则等；技术性规范则指移植的实体法，但不仅限于实体法，还包括移植的司法技术和程序。

一、法律移植的概念：法律的国际移植指两个或两个以上国家的主权国家之间相互取得和适用对方的法律，并以自己的法律代替它们的法律的现象。

也有人把这种法律现象称之为“法律的翻译”。

二、法律移植的内容： 1、制定本国的法律。

2、吸收借鉴外国法律。

3、本国法律在国际交往中的运用。

三、法律移植的原则： (1)自愿原则。

(2)平等互利原则。

(3)互相尊重主权和领土完整原则。

(4)协商一致原则。

四、法律移植的方式：(1)直接移植法律。

(2)间接移植法律。

(3)混合型移植法律。

五、法律移植的意义： 1、法律移植可以促进本国经济发展，促进世界文明的发展。

2、法律移植可以使本国人民及时了解和掌握其他国家先进的科学技术和管理经验，促进本国的经济发展。

3、法律移植有助于消除本国在立法、执法和司法上的不足。

4、法律移植是国际关系史上最伟大的创举之一。

六、法律移植应遵循的原则： 1、必须坚持“主权在民”的原则。

2、必须坚持“互相尊重”的原则。

3、必须坚持“求同存异”的原则。

4、必须坚持“依法办事”的原则。

5、必须坚持“社会效益”的原则。

6、必须坚持“积极稳妥”的原则。

七、法律移植的作用： 1、法律移植对法律产生发展具有深远的影响。

2、法律移植有利于各国树立平等互利、和平共处的新观念。

3、法律移植有利于消除在立法、执法和司法上的不足。

4、法律移植有利于促进世界法律的发展。

八、法律移植的方式： 1、条约移植法律。

法律移植的必然性和必要性

我们认为，作为法律发展史上的基本事实，法律移植的确是客观存在的，无论就理论还是实践来说，法律移植都是具有其必然性和必要性的：第一，社会发展和法律发展的不平衡性决定了移植的必然性。

同一时期不同国家的发展是不平衡的，它们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的不同发展阶段。

在这种情况下，比较落后的或后发达国家为了赶上先进国家，就有必要移植先进国家的某些法律，以保障和促进社会发展。

世界法律的发展史已经表明，法律移植是落后国家加速发展其法律的必由之路。

早在古罗马国家的形成初期，土利乌斯在改革中就采纳过雅典城邦的立法经验；在中世纪，日本曾全面引进中国盛唐时期的法律制度，建立了贯穿于日本封建社会始终的“法令制度”，从而使日本的法律制度和经济文化向前迈进了几个世纪，史称“大化革新”。

近代以来，世界各国之间的法律移植更是一种普遍现象：欧洲大陆各国一度视法国民法典为楷模而竟相仿效；土耳其凯末尔当政时期大量采用欧洲法律，特别是瑞士民法、意大利刑法和德国诉讼法，使它在阿拉伯国家率先实现了法制现代化，较早地进入了现代社会；日本在明治时代，出于争取与西洋诸国的平等主权和促进社会近代化的需要，全面引进了德国法和法国法，并以此为基础制定了六法全书，使日本在不长的时间里建立起比较发达的资本主义法律制度；第二次世界大战后日本又大量引进了美国法，加速了日本法律制度的民主化改造和法制现代化进程。

第二，市场经济的客观规律和根本特征决定了法律移植的必要性。

当今世界，市场机制成为统合世界经济的最主要的机制。

尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰规律却是相同的，资源配置的效率原则、公正原则、诚信原则等也是相同的。

这就决定了一个国家在建构自己的市场经济法律体系和制定市场经济法律的过程中必须而且也有可能吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验。

同时，市场经济本质上是外向型和开放型的经济。

法律移植诸问题初探

均保留了下来。同时期也有其他殖民统治，都系一但
美大陆除极少部分的土著居民外，是欧洲大陆的移都民，够做到连人带制度的整体移植。相同的民族心能
法律移植的历史，追溯到公元前１可８世纪《穆汉拉比法典》向外移植。有学者认为该法典是古代世的
界商法之源，为巴比伦法中商业之法规较为发达，因是最适于商业需要的精美完整的法律。巴比伦商法曾由巴比伦商人输入腓尼基及地中海诸国。地中海
３法律移植的内容
法律移植的内容和对象是不同的。对象，提供指植体的本体。日本昭和时期移植了美国法律，国法美律就是移植对象。对象是一个相对较大的整体概念。而内容，则指植体本身，移植对象的具体化。既包括是整个法律体系（国法对英国法的移植）部门法（国美、法民法的制定沿用了罗马法的大量内容）也包括具体法，律制度（国１９年修订的刑事诉讼法借鉴了英美法我９６中的辩论制度）法律原则（国１９、我９７年修订的刑法吸收了西方国家确立多年的罪行法定原则）。
１词义的理解
“ 律移植 ” 法为舶来语，是西方比较法学中的一个常用词，以说明一国（区）他国（区）用地对地既有法律经验的采用。据《辞海》解释，移植 ” 将有机体的一 “ 指部分组织或器官补在或移入同一机体或另一机体的缺陷部分，它逐渐长好。通常，从植物学术语的角使 “ 度，植意味着整株植物的移地栽培，而有整体移移因人的意思。但是，医学术语的角度看，官的移植从器显然是指部分的移人而非整体的移人，而且器官移植还可以使人联想到人体的排他性等一系列复杂的生理活动的过程。因此，学者进而指出：法律上的 ” 有 “ ‘ 移植 ’ 显然是医学意义上的移植，而非植物学意义上的移植”１。自然科学上的移植对象是一个物质实［］体，有唯一性，具移往外地，此地不存。而法律上的则移植，为移植对象的法律规则、度、作制理念，是一则套观念形态，以被无限地复制。从这一点来看，可称为法律的借鉴、收、吸模仿、引进似乎更贴切。但既然

法律移植的原则

法律移植所应遵循的原则法律移植为舶来语，是自古至今人类法制史上的普遍现象。

它并不是简单的将国外的一些法律条文直接拿来生搬照抄，而必须根据我国国情有选择的进行移植。

如何在移植的过程中避免外来资源在本土环境中的排异反应，从而达到本土资源与外来资源很好的结合，既保留传统文化的优良品质，又包含现代理性的法治精神，这是一个必须认真思考的问题。

为此，在当前的法律移植中应当遵循以下原则：适度前瞻性原则适度原则要求，法律移植主要依靠自己的力量，审时度势，立足国情，秉持“世事变而行法度”、“中体西用”循序渐进的原则来创制符合我国国情的现代法制体系。

前瞻性原则要求法律移植要选择成熟的时机，不能急躁和冒进，同时也要考虑法律在现在和未来较长一段时间都能发挥作用。

每当社会的政治、经济、文化发展到一定时期，都会有某种迹象表明移植法律的可能，此时及时认识并把握进行法律移植的时机是难能可贵的。

就我国目前而言，改革开放卓有成效，社会主义市场经济体系和法律体系正在逐步完善之中，法律移植将全方位展开，其中有许多进行法律移植的良好时机，不应错失。

选择什么时间移植法律与法律移植能否产生预期效果之间有很大的关系，太超前或滞后都会带来不良的后果。

1986年我国制定的破产法就被看作是过早植入法律的例子。

所以，坚持适度前瞻性原则是法律移植不容忽视的问题，要善于认识并把握重要时机。

科学性原则遵循科学性原则，就是法律移植要实事求是，从国情出发，立足现实需要而进行，即要有“科学的移植观”。

科学性原则要求伴随法律移植范围、内容的广泛和深入，在移植之前有必要首先研究本国的法律在该领域的现状，明确是否需要移植、移植什么、移植多少；其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境乃至最终的社会效果；再次，还要对输出国与输入国的社会土壤进行比较，看某法律规则的原产地与移植地、输出国与输入国的社会土壤是否相似；最后才可以决定是否进行移植。

坚持科学移植才能避免法律移植的盲目性，有的放矢，杜绝急于求成片面追求法制表象或数量上的所谓现代化现象。

法律移植论

和必要性。
例外。就使国内法越来越具有涉外性和外向性，国的法这各律在处理涉外问题和和跨国度问题的过程中，必须逐步与国际社会同行的法律和惯例接轨，而法律移植就是其基本方式之一。
化外国的法律，之成为本国法律体系的有机组成部分，本使为国所用法律移植有其必要性．法律有很多种移植形式。法律
移植也有一定的方法和技巧及注意事项。关键词：法律移植必要性具体形式
一
方法
注意事项
个社会对外开放的应有内容。世界是一个开放彼此联系的世界，以不仅仅政治、济、化都要对外开放，律也不所经文法
和国际法律及惯例。二法律移植的必要性作为法律发展史上的基本事实，法律移植的的确确是客观存在的，论就理论还是实践来说，律移植都有其必然性无法
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法律移植论
黄文懿
（京师范大学法学院，京１００）北北０００摘要：法律移植是法律发展演变的重要途径之一，是就在鉴别、同、适、合的基础上，认调整引进、收、纳、取、吸采摄同
师适时地给予引导与支持，针对不同情况给于不同建议，在教师积极的鼓励和适宜的引导下，儿的合作分享意识与能幼力会逐渐得到发展。

法律移植的办法

当前我国法制现代化建设大背景之下应如何进行法律移植我国目前正在大力推进依法治国，建设社会主义法治国家的宏伟大业，在所进行的法制现代化建设大潮之中进行法律移植应注意以下问题。

首先，必须进行有的放矢的移植。

实际上，作为我国法律移植的主要对象的西方法律文化并非都是精华。

从历史上看，西方社会曾经历过中世纪封建法与宗教法专制的暴虐；从现实来看，今天西方的实然法中仍然包含着许多被社会和时代所淘汰的因素。

因此，在进行法律移植时，必须剔除西方法律文化中的糟粕，有鉴别、有选择地移植西方法律文化中的精华部分，同时选择移植的同时应结合本国具体国情，不结合国情以致移植失败的例子在历史上比比皆是。

例如近代日本最初移植的是《法国民法典》，但《法国民法典》浓厚的自由主义色彩根本不符合日本的实际，尚未施行便遭到包括政界和法学界在内的许多人士的反对。

后来日本吸取教训，为此专门设立了法典调查会，重新起草民法典转而移植德国民法而成功。

一般而言，对于法律规范的移植来说，不涉及或较少涉及伦理技术性规范比较容易移植并获得成功。

相反的是，涉及人、婚姻、家庭等领域的伦理性法律规范较难移植，而且即使移植了在施行中也将阻力重重，很难成功。

其次，应着重培养移植的法治精神和观念需要。

事实上，法律制度是一种观念下的法律制度，属于法治的硬件系统，相对而言是比较容易移植的，但它们若要真正发挥其应有的作用和价值，则必须同时植入与之相适应的精神和观念，即需要法治的软件系统予以基奠和支撑。

结合我国的实际，梁治平认为，“中国固然制定了不少的法律，但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。

而且，情况往往是制度是现代化或近于现代化的，意识则是传统的或近于传统的。

”如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基础，如果执行和运用着这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。

法律移植的原则

法律移植所应遵循的原则法律移植为舶来语，是自古至今人类法制史上的普遍现象。

它并不是简单的将国外的一些法律条文直接拿来生搬照抄，而必须根据我国国情有选择的进行移植。

前瞻性原则要求法律移植要选择成熟的时机，不能急躁和冒进，同时也要考虑法律在现在和未来较长一段时间都能发挥作用。

每当社会的政治、经济、文化发展到一定时期，都会有某种迹象表明移植法律的可能，此时及时认识并把握进行法律移植的时机是难能可贵的。

选择什么时间移植法律与法律移植能否产生预期效果之间有很大的关系，太超前或滞后都会带来不良的后果。

1986年我国制定的破产法就被看作是过早植入法律的例子。

所以，坚持适度前瞻性原则是法律移植不容忽视的问题，要善于认识并把握重要时机。

科学性原则遵循科学性原则，就是法律移植要实事求是，从国情出发，立足现实需要而进行，即要有“科学的移植观”。

坚持科学移植才能避免法律移植的盲目性，有的放矢，杜绝急于求成片面追求法制表象或数量上的所谓现代化现象。

法律移植初探

法律移植初探随着〝依法治国，建设社会主义法治国家〞这一治国方略的提出，有一个较为完善的法律制度体系的需求更迫切了，因为第一要〝有法可依〞;中国加入世界贸易组织，要实现与国际接轨需要一套与市场经济相符合的法制体系。

为此，作为一个较快地建立法律制度的方法法律移植便受到更多的关注：但作为一条路径，是否走得通，能通行地话，如何走，依旧值得考虑的。

这一考虑，西方学术界分歧颇大，形成了法律移植否定论和法律移植确信论两种针锋相对的见解生物学上的移植的艰巨一定给人们留下了深刻的印象，〝橘生淮南那么为橘，生于淮北那么为枳，叶徒相似，事实上味不同〞这一古语至今仍在人们耳边回响。

畏难作为一种情绪也具有感染性，移情于法律移植，就会怀疑法律移植的可能性。

早在18世纪中叶，闻名启蒙思想家孟德斯鸠在«论法的精神»中就指出：〝一样地说，法律，在它支配着地球上所有人民的场合，确实是人类的理性;每个国家的政治法规和民事法规应该只是把这种人类理性适用个别的情形〞，因此，〝为某一国人民而制定的法律，应该是专门适合于该国人民的;因此假如一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是十分凑巧的事。

〞言语之中，犹疑之态毕现。

美国学者罗伯特.塞德曼与其夫人安.塞德曼将这种观点推进一步，明确提出〝法律不可移植规律〞，他们宣称〝相同的法律规那么及其约束力，在不同的时刻和地点、不同的物质和制度环境中，可不能对不同的角色承担者引出相同的行为〞。

即使这一观点的提出与器官移植的艰巨毫不相关，我们也专门容易由此产生类似于器官移植后排异反应的联想。

移植，原意为将植株由甲地移往乙地，后被动物学、医学借用，指称器官在动物或人体之间转移同意。

所谓法律移植，只是是一种形象化的比喻，用以说明一国(地区)对他国(地区)既有法律体会的采纳，这一比喻并不十分确切，生物学和医学的移植对象是一个客观实体，具有唯独性，移往彼地，那么此地并不留存;法律上的移植，移植对象是一种知识、体会或观念，从理论上讲，能够被无限复制，移植之后，在原产地并无丝毫损毁。

近代日本法律移植活动初论

作者：邱思广
作者机构：南京师范大学法学院博士研究生,南京210097
出版物刊名：学海
页码： 153-156页
主题词：法律移植;西方法律;武力;立法活动;法律体制;国家;借鉴价值;日本;市场经济法;成功
摘要：近代以来,许多非西方国家在西方列强的武力和文明的双重冲击下,为实现本国的现代化,实施了以西方法为楷模的法律移植活动.日本曾被认为是成功移植西方法律的典型国家.但是,通过对其移植过程及移植效果的分析研究,可以认为,近代日本的法律移植并不完全成功.日本明治时期法律移植活动过程中出现的一些问题,对当前我国建立市场经济法律体制的立法活动仍具有一定的借鉴价值.。