2018法律职业资格考试刑法总则讲义(于越)

单行刑法 国家在刑法典之外单独针对某一类犯罪规定的刑法规范（常以决定、规定等名称颁布）。
【考点】目前有效的单行刑法只有一个，即全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非
法买卖外汇犯罪的决定》。
附属刑法 附带规定在民法、经济法、行政法等非刑事法律中的犯罪和刑罚规范。
【考点】附属刑法又叫行政刑法，我国目前没有真正意义上的附属刑法。
⑴明确性要求规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容， 准确地确定犯罪行为与非罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会受到 刑罚处罚。 【考点】含混的刑法必然导致司法机关扩大处罚范围，但明确性的实现与刑法条文字 数的多少无关，与分则条文中罪状的规定模式无关。 例如：刑法232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑……” 简单罪状并不违反明确性的要求。 ⑵禁止绝对不定刑及绝对不定期刑 绝对不定刑指法条只规定“犯……罪，判处刑罚”，不规定刑罚的种类；绝对不定期 刑指法条只规定“犯……罪，判处有期徒刑”，不规定具体刑期。国民无法根据这样 的法律规定准确预测自己行为的法律后果，法官也被赋予了过大的自由裁量权。 【考点】绝对确定的法定刑、相对确定的法定刑并不违反罪刑法定主义
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2018 年法律职业资格考试刑法总则讲义
（新浪微博@于 越）
刑法总分则知识体系
总论
刑法概论
刑法基本概念和解释
刑法的基本原则
罪刑法定原则 平等适用刑法原则
刑法的效力范围
罪责刑相适应原则
犯罪构成
客观要件(主体、行为、行为对象、结果、构成身份) 违法排除事由(正当防卫、紧急避险、被害人承诺、法令行为等) 主观要件(故意、过失、目的、动机) 责任排除事由(责任能力、法定年龄、期待可能性、违法性认识可能性)
及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释主要包括以下几种：
（二）扩大解释
刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。
【考点归纳】类推解释与扩大解释的区分标准
扩大解释
类推解释
是否在用语可能的含义范围内 是
否
有无超出国民的预测可能性
未超出
超出
概念之间的相互关系
性相应
释
三、平等适用刑法原则（司法平等而非立法平等）
刑法第4条：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权 基本内容 平等地认定犯罪（定罪上的平等）
平等地裁量刑罚（量刑上的平等） 平等地执行刑罚（执行上的平等） 【考点】平等适用刑法与刑罚个别化原则并不矛盾，即：平等适用刑法并不否定因犯罪人或被害人特定 的个人情况而在立法上、司法上允许定罪量刑有其符合刑法公正性的区别。
【总结】罪刑法定原则，亦即只有法律有明文规定才可作出有效裁判的原则，只是限制入罪判断的原则， 而不是限制出罪判断的原则，即当认定行为人的行为构成犯罪时，必须有刑法明文规定，当认定行为人 的行为不构成犯罪时，无须刑法明文规定。 例如：超法规的违法排除事由，既是没有法律规定却能使得行为人出罪的范例。李四取得张三的同意后 毁坏张三的汽车，虽然刑法没有明文规定被害人承诺这一违法排除事由，但因张三的承诺有效，李四仍 然无罪，不构成故意毁坏财物罪。
的意思，思考上述条文中的“为了”是什么意思？ 例2：刑法规定“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”。从文义上看，死刑包括死刑立即执行和 死缓，故对于审判的时候怀孕的妇女就不能判处死刑缓期 2 年执行。 难 文理解释说服力有限，当通过文理解释得出多种结论时，难以判断哪一种结论更合适需要通过目的 点 解释、体系解释和历史解释等来来印证或反证，以检验文义解释 例如：刑法第240条将“奸淫被拐卖的妇女”规定为拐卖妇女罪法定刑升格的情节，这里的“奸淫” 是否包括征得妇女同意而与之性交（和奸）？从文理上看，“奸淫”包括强奸、和奸，但从立法目 的上看，此处的奸淫不包括和奸，这种文理解释是不合理的。
1 罪刑法定原则的精髓是通过限制国家刑罚权，尤其是司法机关的定罪量刑权，从而保障公民个人的权利与自由。 2《 刑法修正案（九）》修改了盗窃、侮辱尸体罪，在本罪的行为对象中加入了尸骨、骨灰，骨灰成为与尸体并列的 行为对象。
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4.明确的罪刑法 定 刑罚法规适当
禁止类推解释
例1：破坏军婚罪中的“同居”解释为包含通奸，属于类推解释。 例2：侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包含骨灰，属于类推解释2。
【考点】有利于被告人的合理的类推可以适用，以下是有利类推的实例：
例如：刑法第390条第2款规定:“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或
者减轻处罚……。”此行贿罪中的规定可类推适用于对单位行贿罪、单位行贿罪。
二、罪刑相适应原则（罪刑均衡原则）
刑法第5条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
具体内容: 重罪重罚、轻罪轻罚，罚当其罪、罪刑相称
刑罚与犯罪性质相应
立法上应制定轻重有别的法定刑，建立一套合理的刑罚体系
刑罚与犯罪情节相应
量刑时要侧重考虑犯罪情节，做到重罪重判、轻罪轻判
刑罚与犯罪人的人身危险 刑罚执行过程中根据犯罪人的人身危险性的消长情况，合理地对其减刑、假
3 传统理论认为立法解释包括①刑法或相关法律中的解释性规定，②在“法律的起草说明”中的解释，③立法机关在 刑法施行过程中对发生歧义的规定所作的解释。但命题人认为立法解释仅限于上述第三种。
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当文理解释得不出合理结论，就要进行论理解释，论理解释是指考虑刑法产生的原因、理由、沿革
二、犯 罪
基本概念 根据刑法第13条，犯罪是依法应受刑罚处罚的危害社会的行为。 基本特征 1.社会危害性（法益侵犯性）；2.依法应受刑法惩罚性（非难可能性）。
【原理】 刑法的任务、目的是保护法益，而犯罪是侵害法益的行为，刑法保护法益的方法 是禁止和惩罚犯罪行为。
三、法 益
基本概念 刑法上的法益是由刑法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。 基本内容 法益不仅包括个人的生命、身体、自由、名誉、财产等利益，而且包括建立在保护个人利
文义解释处于解释的起点位置，确定了刑法解释的大致边界，超出语义可能范围的解释是类推解释。 典 例1：《刑法》第20条第1款:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受 型 正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫， 示 不负刑事责任。 例 【思考】“为了”一词有3个意思：一是“出于…目的”的意思，二是“由于”的意思，三是“给”
【考点】只禁止不利于被告人的事后法，不禁止有利于被告人的事后法。在法律有变
更时，如果新法有利于被告人，可以溯及既往适用新法，但仅适用于未决犯。
3.严格的罪刑法 类推解释，指解释者明知刑法没有将某种行为规定为犯罪，但以该行为具有危害性、
定
行为人具有人身危险性等为由，将该行为比照刑法分则的相似条文定罪量刑。
益基础之上的国家利益与社会利益。
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【提示】法益实际上是我国传统刑法理论上所说的犯罪客体 【考点 1】在立法上，在发现严重侵犯法益或者侵犯重大法益的行为没有被刑法规定为犯罪时，立法机关 应当及时修改刑法，将这种行为规定为犯罪。 例如：《刑法修正案（九）》修改强制猥亵、侮辱妇女罪的规定将以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵男 子的行为规定为犯罪。 【考点2】在司法上，没有侵犯法益的行为，即使外形上符合分则条文的规定，也应解释为不符合分则条 文规定，不构成犯罪。
犯罪论
未完成形态
犯罪预备 犯罪中止 犯罪未遂
共同犯罪 （共犯形态）
共同犯罪的成立条件 共同犯罪的形式 共犯人的分类及处罚
刑罚论
罪数论
一行为一罪： 继续犯、想象竞合、法条竞合、结果加重犯 数行为一罪： 结合犯、集合犯、连续犯、吸收犯、牵连犯 数罪：同种数罪、异种数罪
刑罚体系：主刑、附加刑 刑罚裁量：量刑情节、累犯、自首、坦白、立功、缓刑、数罪并罚 刑罚执行：减刑、假释 刑罚消灭：赦免、时效
定
的渊源。
排斥习惯法
【考点】行政法规、行政规章、国际公约和条约、习惯、判例都不得作为刑法渊源。
2.事前的罪刑法 又称禁止事后法， 犯罪及其惩罚必须在行为前予以规定，今天制定的法律仅对今后的
定
行为有效力，刑法不得对在其公布、实施前的行为进行追诉，禁止适用事后制定的法
禁止溯及既往 律追究之前实施的行为。
例如：未经批准砍伐干枯的松木，以便种植活树苗的行为，没有破坏森林资源，不得认定为滥伐林木罪。
四、刑 罚
基本概念 刑罚，是国家为了防止犯罪行为对法益的侵犯，由法院根据刑事立法，对犯罪人适用的建立 在剥夺性痛苦基础上的最严厉的强制措施。
刑罚种类 主刑五种：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑；附加刑四种：罚金、剥夺政治权利、 没收财产、驱逐出境。
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第三节 刑法解释
一、立法解释、司法解释与学理解释
分类
内含
考点
立法解释 由立法机关(通常是全国人大常委会)在 1.刑法中的解释性规定不是立法解释，如刑法
“需要明确法律含义”的情形对法律所作 第91条对“公共财产”的解释、刑法第93条对
的解释。3
“国家工作人员”的解释是刑法典本身的内容。
5.适正的罪刑法 定
⑴禁止处罚不当罚的行为 立法机关不能随心所欲地确定犯罪范围，只能将值得科处刑罚的行为规定为犯罪，以 此制约立法权，以防止立法者过度地侵害国民的自由。 例如：随地大小便、乱扔垃圾、奢侈浪费、不正当性关系、合同违约、一般侵权等不 能规定为犯罪 ⑵禁止残虐的刑罚 禁止以不必要的精神、肉体的痛苦为内容的不人道酷刑，是为了防止立法者过度地侵 害犯罪人的自由，实现公正、平等。
的诈骗公私财物的行为。
解释可以进行扩大解释，不得进行类推解释
司法解释 由最高司法机关(最高人民法院、最高人 1.司法解释的形式：解释、意见等等，对各省
民检察院)对“法律具体应用问题”所作 高院的请示的答复不应视为司法解释。
的解释。
2.“两高”的司法解释如果有原则性的分歧，
报请全国人大常委会解释或决定。
学理解释 由未经国家授权的机关、团体、社会组织、 学理解释虽无法律效力，但对立法、司法活动
学术机构或公民个人对刑法所做的解释。 具有重要参考价值。
效力位阶：立法解释>司法解释
二、解释的方法
刑法解释方法分为两大类，即文理解释与论理解释。 （一）文理解释（文义解释） 含 按照刑法条文用语可能具有的含义和通常使用方式对刑法的解释，同时参考语法、标点符号、用语 义 顺序等产生或者决定的含义。
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分论
侵犯个人法益
侵犯公民人身、民主权利罪 侵犯财产罪
侵犯社会法益
危害公共安全罪 破坏社会主义市场经济秩序罪 妨害社会管理秩序罪
侵犯国家法益
贪污贿赂罪 渎职罪 危害国家安全罪 危害国防利益罪 军人违反职责罪
第一讲 刑法概论
第一节 刑法基本概念
一、刑 法
基本概念 刑法是规定犯罪及其法律后果的法律。
刑法的表现形式（渊源）
刑法典
我国刑法制定于1979年7月1日，修订于1997年3月14日。
1.刑法典规定了处于核心地位的、基本的犯罪类型及其处罚；其总则适用于其他单行刑法。
2.刑法总则是关于犯罪和刑罚的一般规定；分则是明确各个具体犯罪成立要件及其法定刑。
【考点】《刑法修正案》是对刑法典的修改，属于刑法典的内容，至今共有九个。
第二节 刑法的基本原则
一、罪刑法定原则
刑法第3条：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不 得定罪处刑。1 (体现了保护法益与保障人权）
（一）基本内涵：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
（二）基本内容：
1.成文的罪刑法 又称法律主义，只有立法机关（全国人大及其常委会）制定的成文刑法才能成为刑法
例如：《全国人大常委会关于刑法第二百 2.全国人大在制定法律和立法解释时权限不
六十六条的解释》：以欺诈、伪造证明材 同。制定法律时可做出法律拟制的规定，但解
料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、 释法律时必须根据现行法律规定去解释，不能
失业、生育等社会保险金或者其他社会保 随意创设新的罚则。
障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定 3.无论何种解释，其权力均是说明性的，立法