建筑建设工程施工合同的签订与风险控制
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建筑建设工程施工合同的签订与风险控制
: 2008-07-04
前言
在目前的建设施工活动中,存在重中标,轻履约;重报价,轻措施;重义务,轻权利;重口头承诺,轻证据保留;重实体规定,轻程序过程;重客观性,轻时效性。对于合同风险的估计和控制意识不强,相应的控制措施不到位,导致合同纠纷层出不穷。而且,我国目前建筑法律法规很不健全,行业利益、部门利益、地方利益保护意识依然存在,“权利部门化、部门利益化、利益法制化”,法律冲突比比皆是,一旦成诉,受损失的往往是我们施工企业。因此,我们施工企业务必增强风险防范意识,“先小人,后君子”,将风险降低到最低程度。建设部和国家工商行政管理局于1999年12月24日发布的《建设工程施工合同(示范文本)》,该合同文本借鉴了国际上广泛使用的土木工程施工合同,结合了我国现行法律法规和建设工程施工的实际情况,平衡发包人与承包人之间利益,侧重于对施工单位的利益保护。因此,在发包人没有指定适用合同文本的情况下,我们应尽量采用该合同文本签订合同。现就在使用该合同文本签订合同时的风险控制提出一些建议。
一、概念定义问题。在合同文本通用条款中,虽然对有关概念给出了定义,但是不可能涵盖施工合同所有方面,有必要对比较重要的和可能产生歧义的概念进行定义。如开工时间、竣工时间的界定等。
二、合同文件的组成及解释顺序在协议书中要明确。除了合同文本中列明的十项内容外,还可以根据需要,将其他文件列为合同文件的组成部份,如质量、技术方面的其他要求等。合同文本通用条款只给出了合同文件的一般解释顺序,合同当事人可以在专用条款中对合同文件的解释顺序进行特别约定,确定一个对自己有利的解释顺序,专用条款的特别约定的效力优先于通用条款的规定。同时,在专用条款中还可以约定,在同一顺位的合同文件中,内容发生冲突时,时间在后的优先于时间在前的文件。
在合同的履行中,要注意,有关工程的变更、洽商等必须才用书面形式,或对于监理工程师的口头指令及时进行书面确认。合同文本通用条款不承认口头变更和口头协议的效力,没有将其作为合同文件的组成部分。
三、在专用条款中,对于法律、行政法规一般无须约定,因为法律和行政法规及最高人民法院的司法解释是强制适用的。对于地方法规、部门和地方规章文件等的适用要明确约定,如《建设工程价款结算暂行办法》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》等。对于技术标准、规范必须明确约定适用本项工程所适用的标准、规范的名称,必要时,还要详细列明各分项工程或使用材料适用的标准和规范,没有相应标准、规范的,对于双方约定的施工技术要求、施工工艺应有明确的文字记载,或列明国外有关参考规范、资料的名称。
四、图纸作为合同的重要组成文件,应注意以下几点:
1、在专用条款中,应约定图纸的知识产权归属和保密事项。
2、尽量避免先签合同、后出图纸的不规范操作。
3、承包人应认真对待图纸会审和设计技术交底,及早发现和提出图纸不符合技术规范的情况。(涉及过错责任的分配问题)
4、对于发包人提供图纸要作明确约定(最好将设计机构的名称和设计图编号约定清楚),图纸应是合同签定前已经完成并经审图中心审查的、作为合同签订依据的图纸,不包括合同签订后的设计变更或修改完善和补充。
五、发包方、承包方和监理方参与项目管理人员的职责权限的约定。
1、签订合同时应列出各方派出的管理人员名单,明确各管理人员的职责权限,特别是将具有变更、签证、价格确认等签证认可权限的人员、签认范围、程序、生效条件等作出清楚的规定,防止因随意签字而给相关各方造成不应有的损失。
2、发包人应注意选派合适的工地代表,并对工地代表的转委托行为进行限制。对于监理单位派出的总监理工程师人选,发包人应进行必要的考察,严格限制工程师代表的委派。
3、在施工过程中,承包人应对业主代表、监理工程师及其代表的职责权限要十分清楚,如发现职责权限不明确或职权冲突时,应向业主方发函证实。注意向业主索取工地代表和监理工程师及其代表的委派书和撤回书。
4、承包人委派的项目经理,必须是与本单位建立了正式劳动人事关系的职工,且具有有效的项目经理资格,切忌委派非本单位职工担任项目经理。
5、承包人更换项目经理及其他管理人员,应及时向业主、监理工程师、分包商、材料供应商等发送书面通知,并在显著的位置予以公告,将公告情况摄相存档。(涉及民事责任的承担,民法和合同法均规定,职务行为,代理行为,表见代理行为,民事责任由所在单位承担)
六、发包人的工作,双方务必在专用条款中作出明确约定,包括各项工作的时间与要求,力求准确详细,切忌空白。这将涉及:
1、发包人是否满足施工条件,是否构成违约,是否顺延工期;
2、民事责任的承担,如承包人施工过程中造成地下管道事故由谁承担的问题,如果发包人已经提供了地下管网资料,则由承包人承担赔偿责任,反之,则由发包人承担;
3、由于发包人没有办理相关建设施工审批手续,承包人可以此为由请求解除合同。
七、承包人的工作,在专用条款中必须作出十分详细的规定,并对相关工作难度和费用作出充分的了解和合理的估计,是否超出自己的承受能力。防止因完不成或达不到合同所要求的水平而违约。对通用条款第9.1条所规定的一些工作内容,承包人可以采取相关措施争取化解因承包该工作而可能面临的风险,如要求发包人投保工程险,以分散工程意外损害而带来的风险;对于在施工中,尽管已尽可能采取措施但仍不可避免产生的噪音等,如给第三人造成侵害的,可要求发包人予以协调并承担相关费用。还有,由于按发包人的要求组织施工造成相邻他人损害的,可在合同中约定,该损失由发包人承担,因为因施工造成的相邻侵权,受害人即可依相邻权关系要求发包人承担民事责任,也可依一般侵权要求施工人承担民事责任。另外,专用条款规定的承包人提交进度统计报表的义务,但要注意的是,进度统计报表中体现的工程变更并不等同于价款的变更,工程量月报中体现的签证内容,必须经发包人明示承诺方生效。通用条款第31.2规定,工程确定变更后的14天内不提出工程变更价款报告的,视为该项变更不涉及合同价款的变更。
目前施工中的侵权纠纷主要有:民法通则第123条的高度危险作业造成的损害赔偿、第124条的施工环境污染造成的损害赔偿、第125条的施工场所没有设置明显标志和采取安全措施造成的损害赔偿、第126条的悬挂物、搁置物坠落的损害赔偿、第83条相邻权的损害赔偿。
八、开工及延期开工的问题
为避免延期开工的风险,签定合同时需要注意以下几个问题:
1、在协议中应当约定开工的日期。实践中,因为许多工程的工期在施工合同签订时还难以确定,可以注明“暂定”,并约定以何种书面文件作为确定开工日期的依据,如约定“具