论民法本位(李锡鹤)

论民法本位李锡鹤上传时间:2004-4-29内容提要：关于民法的本位，有义务说和权利说等不同观点，由此产生了一些问题：权利本位和个人本位、社会本位是什么关系？从近代民法到现代民法是否从形式正义到实质正义的过程？本文阐述了自己的看法，同一些流行的观点进行了商榷。

关键词：民法/本位/契约/形式/实质关于民法的本位问题，学术界有不同的观点。

通说把民法分为古代、近代、现代三个阶段。

《中国民法学•民法债权》一书认为：古代债法为义务本位，自由资本主义时期的债法为权利本位，20世纪以来的债法为从个人本位向社会本位转变。

（注：王家福主编：《中国民法学•民法债权》，法律出版社1991年版，第4—13页。

）《民法总论》一书持相同观点：“民法基本观念之演变，因时代之不同，可分为三个时期。

其初为义务本位时期，自罗马法以至中世纪。

第二时期为权利本位时期。

此一时期自16世纪开始，经17、18世纪之孕育，而成熟于19世纪。

自本世纪起开始另一时期。

”（注：梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第34页。

）第三阶段又称“从契约到制度”（注：张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学1991年版，第25页。

），“从形式正义到实质正义”（注：梁慧星：《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》，《中外法学》1997年第2期。

）。

《民法学原理》一书持不同观点：“民法调整市民生活的基本方法，就是肯认他们的正当利益，并且使之权利化，法律化，神圣其事地加以保护。

权利这个概念，凝结了市民法对于个人价值的尊崇，对于市场制度的信心，同时表述了对于权利的冷静界定和怵惕之情。

唯其如此，权利既成为民法的核心概念，民法同时也就体现为权利的庞大体系。

假使从民法中把权利概念抽掉，整个体系难免顷刻坍塌。

这一现象，学者名之曰‘权利本位’。

近来，法理学界颇有人热烈讨论，法律究竟应以权利为本位，抑或以义务为本位？在我们看来，只有放在民法领域才有意义。

而就民法来说，却很难设想曾经有过所谓‘义务本位’的时代。

诚然，个人对于居处其间的共同体只知义务、不知权利的历史阶段是有过的。

然而，在那种情况下，个人恐怕并不作为权利的能力者。

因而他对于共同体的义务，也就不大可能属于民事义务。

而一旦那种共同体中的个人，能够同其他共同体中的个人相交往，那么，在他们的交往中，也就不会只言义务，不言权利。

所谓‘义务本位’云云，真是匪夷所思。

”（注：张俊浩主编：《民法学原理》，第30页。

）古代的法律以确认社会成员的义务为基本内容，称义务本位。

近代以来，一些国家的法律以确认社会成员的权利为基本内容，称权利本位。

有的学者因此认为，所谓民法的本位，指民法的基本观念、基本目的、基本任务，或者说“以何者为中心”。

（注：梁慧星：《民法总论》，第34页。

）据此，所谓法律的本位，应该指法律的基本观念、基本目的、基本作用、基本任务，或者说“以何者为中心”。

然而，权利和义务是相对的概念，确认义务和确认权利实际上是一回事。

如果换一个角度，古代的主要规定义务的法律，完全可以视为主要规定权利的法律。

不仅如此，如果作些技术处理，古代的主要规定义务的法律，完全可以具有主要规定权利的形式，即以主要确认某些社会成员的权利为基本内容。

果真如此处理的话，处理后的法律究竟是义务本位呢，还是权利本位呢？认为法律的本位指法律的基本作用，只能说是描述了法律的本位问题的现象，没有涉及这一问题的本质。

如果从本质上分析，所谓法律的本位问题，其实是指法律的直接根据，即立法理由：法律根据何种理由而立？或者说，由何种观念派生？古代以规定义务为基本内容的法律，和近现代以规定权利为基本内容的法律，两者之间这种形式上的差别，反映了两者的立法意图的对立。

这是本质的不同。

义务本位认为：自然人在社会中各有其不同的身份，不同的身份形成不同的等级。

法律就是通过规定不同身份的人的不同义务，来确认他们的不同身份和等级。

因此，义务本位就是身份本位，等级本位。

亨利•梅因曾经指出：“所有进步社会的运动在有一点上是一致的。

在运动发展的过程中，其特点是家庭依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。

‘个人’不断地代替了‘家族’，成为民事法律所考虑的单位。

”梅因把这一过程概括为“从身份到契约。

”（注：梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆1959年版，第96—97页。

）因此，义务本位也可称家庭本位。

义务本位的法律的实质是：法律只确认少数人乃至一个人享有完全的权利资格即人的资格，多数人不享有或只享有不完全的权利资格，即不享有人的资格；其实就是只承认少数人乃至一个人是人，不承认多数人是人。

因此，义务本位实际上是非人本位。

权利本位认为：人来到世上就是来做人的，自然人各个体都享有做人的资格。

因此，自然人进入社会的资格平等，也就是人格平等。

自然人的人格只有通过行使权利才能实现。

法律就是通过规定自然人的权利，实现自然人的人格。

权利本位的法律的实质是：法律确认所有的自然人都享有人的资格，其实就是承认所有的自然人都是人。

因此，权利本位实际上是人本位。

法律的发展史是“从身份到契约”，即自然人从人格不平等到人格平等的历史，也就是从义务本位到权利本位的历史。

有的学者指出：“但所谓社会本位之法制，亦仅权利本位法制之调整，绝非义务本位法制之复活。

”（注：梁慧星：《民法总论》，第37页。

）这是正确的。

但社会本位是如何调整权利本位的呢？权利本位和社会本位究竟是什么关系呢？在20世纪以前，由于经济的相对不发达，人与人之间联系形式较少，财富上的差距较小，工业和科技发展造成的公害尚不严重，法律可以允许个人享有较大的行为自由，由此形成了一系列通过个人享有较大的行为自由实现自然人人格平等的原则，如所有权绝对原则，契约自由原则，过错责任原则等。

然而，进入20世纪后，由于经济的迅速发展，大量新的交易形式被创造出来；超大企业的出现，使自然人各个体在经济实力上形成了天壤之别；工业和科技的发展，使公害成为严重的社会问题。

在这种情况下，如果再不折不扣地坚持根据20世纪以前情况制定的实现自然人人格平等的一系列原则，就无法真正实现自然人人格平等。

为了在新的情况下实现自然人人格平等，法律对上述诸原则作出修正。

这些修正，简单说来，就是社会加强了对个人的限制。

这一过程被称为从个人本位到社会本位。

可见，无论是个人本位还是社会本位，都派生于自然人人格平等的观念。

个人本位不是以自然人某个体为本位，不是允许个人利益置于社会利益之上，而是以自然人各个体为本位。

社会是自然人各个体的总和。

平等地尊重自然人各个体的意志，就是尊重社会。

以自然人各个体为本位，与以自然人各个体的抽象的总和为本位，本质上是完全一致的。

两者的区别在于，个人本位对个人的限制较少，社会本位对个人的限制较大。

但两者的限制都是对自然人各个体的平等限制，是在不同的经济条件下实现自然人人格平等的不同方式，不是个人人格的变更。

个人本位和社会本位都是权利本位，但个人本位是权利本位的近代形式和第一阶段，社会本位是权利本位的现代形式和第二阶段。

法律是国家的意志。

国家总是以全社会代表的身份立法。

任何法律其实都自称以社会为本位。

义务本位的法律总是以社会利益的名义，限制大多数人的人格。

当然，这种“社会利益”只是少数人的利益。

判断法律的本位的根据，不是立法者的动听言词，而是自然人的法律人格的状况：自然人法律人格平等为权利本位，可能是个人本位，也可能是社会本位；自然人法律人格不平等为义务本位。

现代的义务本位一般是打着社会本位旗号的义务本位，即虚假社会本位。

法律包括诸多部门，古代法律虽然在体系上诸法合一，实际上也包括不同的调整范围。

认为古代法律以义务为本位，这是从总体上而言，不等于古代的各部门法都以义务为本位，如不能认为古代的民法即传统民法也以义务为本位。

传统民法是私法。

传统民法的调整范围包含不平等自然人之间的财产关系和人身关系，如不平等的夫妻关系；古代债法规定债权及于债务人人身，从而可以变更债务人人格。

这些都是人格限制，但它们不是传统民法的主要内容。

传统民法的主要内容是调整私人之间的平等人身关系和平等财产关系，传统民法表现为主要确认平等私人关系中的人身权和财产权，其实是主要确认当事人双方的民事人格，即当事人双方在民事领域中的人的资格，因此传统民法不是义务本位。

但传统民法中毕竟存在上述人格限制的内容，因此传统民法不完全是权利本位，而是不完全权利本位。

如果说从传统法律到近现代法律是从义务本位到权利本位，那么，从传统民法到近现代民法是从不完全权利本位到完全权利本位。

把从个人本位到社会本位的发展过程概括为“从契约到制度”，是值得商榷的。

契约本身就是制度，就是法律规定。

古今中外没有不受法律规定的契约。

《法国民法典》第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。

前项契约，仅得依当事人同意或法律规定的原因取消之。

前项契约应以善意为之。

”这条规定被公认为创立了契约自由原则。

然而，仔细分析不难发现，根据这条规定，契约并非绝对自由。

首先，契约必须依法成立。

其次，即使依法成立的契约，如存在法律规定的原因亦可取消。

再次，即使依法成立并且未被依法取消的契约，也必须以善意为之。

因此，所谓的契约自由，从来就是相对自由，不是绝对自由。

20世纪以来，法律加强了对契约自由的限制，但目的不是否定契约自由制度，而是使当事人双方的人格在事实上处于平等地位。

这正是契约自由制度的本来宗旨。

契约自由制度是自然人民事人格的主要体现，契约资格是民事人格，否定契约自由制度就是否定人格。

人类还远没有走出契约时代。

梅因的名言：“从身份到契约”，涵盖了法律的全部历史，从法律的产生直至法律的消亡。

有的学者认为：“现在看来，社会正义有形式正义与实质正义之别。

而作为近代民法理念的社会正义，只是形式正义。

……而在20世纪的社会经济生活中，作为近代民法前提条件的平等性和互换性已不存在。

导致民法理念由形式正义转向实质正义。

换言之，发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者，正视当事人间经济不平等的现实，抛弃形式正义观念，而追求实现实质正义。

基于对实质正义的追求，学说和判例创立了各种的理论和判例规则。

例如情事变更原则，近代民法思想坚持形式正义的观念，只须当事人达成合意，即可成立契约，法律的任务就是确保契约的实现，至于合意基于何种情事、何种前提，内容是否公平，均非所问。

契约成立后无论出现何种客观情况的异常变动，均不影响契约的效力，法律坚持要求当事人严格履行契约义务。

此即契约必须严守的原则。

而两次大战后各国法院都面临大量情事变更的案件，如战前订立的契约战后来履行，约定的金额在战前是一笔巨大的财产，而战后履行时因货币严重贬值实际上已经变得一文不值，如果严格按照契约履行将对当事人一方显失公平。