商业银行法律风险防范

商业银行法律风险防范

引言

国际金融危机自08年后全球蔓延，对我国实体经济的影响深远。国际金融危机对我国企业的严重冲击，往往表现为引发法律风险。今年5月份，国资委曾专门下发通知，要求中央企业注意七大法律风险，积极谋划应对危机的对策措施。包括：①市场需求萎缩、资金链断裂引发的违约风险；②行业整合、企业并购中尽职调查不确定性增加的风险；③“走出去”投资并购时境外法律环境发生变化的风险；④有关国家贸易保护主义抬头、滥用世界贸易组织规则的风险；⑤建筑施工企业面临的工程款拖欠风险；⑥妥善处理劳动用工涉及劳动合同的风险；⑦历史遗留的债权债务提前引爆的风险。由此可见，建立健全法律风险的预警机制和法律风险控制体系，对于企业转“危”为“机”，提升自身竞争力至关重要。

一、银行业务法律风险概述

（一）银行的业务种类

银行按照大的结构分为资产业务、负债业务和中间业务三大类业务。

1. 资产类业务主要有各项贷款包括住房按揭贷款、二手房贷款、小额质押贷款、消费贷款、短期贷款、长期贷款、委托放款等。

2. 负债类业务主要有各项存款包括对公存款、储蓄存款、同业存款。

3. 中间业务包括结算类、代理类、信息咨询类以及其他类等。

（二）各业务种类的主要法律风险

1. 资产类业务主要法律风险

①借款合同、担保合同的订立及履行过程中的法律风险

主体资格：需特别注意一些特别主体不能充当保证人：包括企业法人分支机构、职能部门、国家机关（除经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷提供保证的除外）、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。另外，公司担当保证人需依照公司章程规定，取得董事会或股东会、股东大会决议。

生效要件及合同效力：（债权与物权区分原则）合同自签字盖章之日起生效，对于物权的变动，法律规定需要登记或交付的，自登记或交付之日起发生物权变动的效力。需特别注意无效合同（违反法律、行政法规的强制性规定）和可撤销合同（因重大误解、显失公平订立的合同）。

诉讼时效：一般为两年

行使担保物权的期限：担保法司法解释第十二条规定：“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保人在诉讼时效结束后两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”。物权法对抵押权的行使期限作了修订，第202条规定，“抵押权人应当在主债务诉讼时效期内行使抵押权，未行使的，人民

法院不予保护。因此，在行使担保物权时，需特别注意在法律规定的时限内行使。

借新还旧：由于担保合同的从属性，签订借新还旧借款合同后，担保合同需要重新签订。特别注意保证担保，担保法解释规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的除外。

② 楼宇按揭贷款的主要法律风险（假按揭）

假按揭的情况下，虽然银行对相关房产仍享有优先受偿权，对抵押物不足清偿部分仍可以继续追讨，但在实务中，由于各方面的原因，对业主继续追偿不足部分难以实现，提供保证担保的开发商也往往已经不复存在或名存实亡。

③汽车按揭贷款的主要法律风险

汽车按揭贷款是借款人为购买汽车而向银行申请消费贷款，由保险公司为该笔借款进行保证保险。对保险公司的保证保险是一种财产保险还是保证担保实践中存在争议，保监会曾发文将保证保险认定为财产保险。银行在签订保险合同时，可以明确约定。

保险事故发生后，银行应及时通知保险公司，这是保险合同的一项基本原则，否则保险公司可以免责。

保证保险合同中往往约定，保险事故发生后，银行在向保险公司索赔前，应先在规定期限内行使抵押权，先行处置抵押物，不足部分才按约定向保险公司赔付。这样的约定，显然对银行不利，如果抵押汽车找不到，银行可能长时间不能收回贷款，银行面临保险公司拒赔的风险更大。因此，在签订保险合同时应该做适当约定。

假按揭案例

房地产开发商甲公司开发某楼盘，开盘时的单位售价创当地历史最高价，销售对象主要是香港人，其中也有部分是开发商的员工。有的购买两套，每套在银行的按揭贷款金额达200多万元。

后查实，大部分购买房产的香港人及员工均是名义购房者，房屋实际上仍由开发商在使用，还款也是由开发商向银行还款。

后由于该地区房地产价格回落，开发商经营不善，导致逾期增多，且无能力继续还款，给银行资金带来损失。

2．负债类业务法律风险

1. 储蓄存款法律纠纷而产生的风险。

2000年10月，最高人民法院院长李国光在《当前民事审判工作中亟待明确的法律政策问题---在全国民事审判工作会议上的讲话》中指出：人民法院应当坚持依法维护储蓄机构的信用，保护存款人的合法权益，按照严格责任原则，准确认定储蓄机构的责任承担。因此，银行承担的是严格责任，即银行对存折、印签、银行卡或身份证的真伪负有审查义务，事后一旦发现是假的，银行必须向受到损失的客户赔偿损失。在司法实践中，多以银行在存款

冒领中是否存在过错以及过错责任的大小来划分与客户的损失承担比例。

2. 违规办理教育储蓄存款的法律风险。

教育储蓄是指个人按国家有关规定在指定银行开户、存入规定数额资金、用于教育目的的专项储蓄，是一种专门为学生支付非义务教育所需教育金的专项储蓄。教育储蓄采用实名制，开户时，储户要持本人（学生）户口簿或身份证，到银行以储户本人（学生）的姓名开立存款账户。到期支取时，储户需凭存折及有关证明一次支取本息。一般有2万元的限额。

教育储蓄的利率享受两大优惠政策，除免征利息税外，其作为零存整取储蓄将享受整存整取利息，利率优惠幅度在25％以上。很多银行以教育储蓄名义进行揽储，不按规定办理教育储蓄，存在储蓄主体不合格，或者储蓄超过最高限额等情况，银行就可能面临被罚款的法律风险。

负债类法律风险案例

（银行未尽审查义务赔偿案）

n案情介绍：1998年8月28日，甲公司在乙银行开立账号为××的账户，并分三次存入人民币2000万元。12月9日，甲公司到乙银行取款，得知上述存款已经被他人以甲公司名义分十次取走，共2000万元。甲公司隧于同年12月11日向当地高级人民法院提起诉讼，请求判令乙银行支付2000万元存款本金及利息、滞纳金、并承担诉讼费。同日，乙银行向当地公安局报案，公安局于同年12月4日初步查明，“经刑科所鉴定，取款票据上的印签是伪造的，犯罪嫌疑人丙伪造票据骗取甲公司在银行的存款，涉嫌票据诈骗。”

n法院认为：甲公司在乙银行开户存款，乙银行负有全面履行并保证甲公司所存资金安全的义务，乙银行应当履行审查提示付款人的合法身份证明或有效证件的义务，现甲公司的存款被犯罪嫌疑人伪造票据从乙银行骗取，且经公安机关侦查，甲公司与该款被骗没有牵连，因此判决由乙银行返还甲公司存款人民币2000万元，并承担相关诉讼费。

3. 中间类业务法律风险

1. 诸多领域的法律空白，导致相关监管部门进行管理和监督时增加了自由裁量权，使监管部门对违规行为的认定及其处罚均有一定的随意性；各商业银行则无法可依，商业银行和客户的许多行为在法律效力上有一定的不确定性。

2. 金融监管法律中行政干预色彩较浓，审批制度宽泛，监管实践中盛行"法律无明文许可即禁止"的理念，而现行法律对银行开展中间业务还有不少过时的限制，尤其是在中间业务产品创新、产品定价等方面限制较多，因此银行在开展中间业务，常常面临因突破现行法律规定限制而被监管部门和有关行政机关处罚的法律风险。

3. 分业经营法律体制的限制。由于我国《商业银行法》确立了银行不得经营证券、保险业务的分业经营模式，使得中资银行面对混业经营经验丰富、治理理念先进的外资银行，不得不小心翼翼地通过设立金融控股公司的形式打混业经营中间业务擦边球，使得商业银行随时面临可能被央行处罚的法律