陈兴良：对《贪污贿赂犯罪司法解释》最全阐释(下)
贪污贿赂罪与渎职罪
贪污贿赂罪与渎职罪薛颖（1112296）从定义上看，贪污贿赂罪，是指国家工作人员实施的贪污、受贿、挪用公款等贪利渎职、危害公务行为廉洁性、妨害国家机关正常活动的行为，以及其他个人或者组织实施的与国家工作人员贪利渎职犯罪行为具有关联性或者对象性的行为。
渎职罪是指国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，或者利用职权徇私舞弊，违背公务职责的公正性、廉洁性、勤勉性，妨害国家机关正常的职能活动，严重损害国家和人民利益的行为。
从客体构成上看，贪污贿赂罪侵犯的客体主要是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产权。
贪污贿赂罪或者利用职务上的便利侵吞、挪用、私分经管的共同财产，侵犯公共财产权利；或者利用职务便利收受他人财物为他人谋利，危害了职务行为的廉洁性和不可收买性。
这类犯罪间接危害党和国家的廉政建设制度，损害党和政府的威信，妨害国家机关、国有企事业单位、人民团体等单位的正常活动.。
而渎职罪侵犯的客体是国家机关的正常职能和人民利益。
这是本类犯罪区别于其他类犯罪的本质特征。
国家机关担负着政治、经济、文化等多方面的基本职能。
这些职能的正常行使，是实现国家机关各项任务的重要保证。
国家机关工作人员背离国家机关的活动准则，违背公务职责的公正、廉洁、勤勉性，滥用职权、玩忽职守，必然会使国家机关的正常职能活动遭到破坏，使人民利益受到损害。
从客观表现上看，贪污贿赂罪在客观上表现为利用职务上便利，侵吞、挪用、私分公共财产或者利用职务便利收受他人财物等行为。
其中大多数犯罪行为具有利用职权为个人非法获取财产的特征，其他犯罪行为则与此关联或具有对向性，如行贿、介绍贿赂，则以财产收买职务行为，获取不正当利益。
而渎职罪在客观上主要表现为两大类渎职行为：其一是滥用职权或者不负责任、玩忽职守，其中《刑法》第397条1款所规定的滥用职权罪和玩忽职守罪最具一般性和代表性；其二是故意利用职权徇私舞弊，其中《刑法》第399条所规定的徇私枉法罪和民事、行政枉法裁判罪最具代表性。
中国刑法学会副会长、中国犯罪学会副会长、北京大学教授、博士生导师陈兴良教授来我院作学术报告
出版物刊名： 江西警察学院学报
页码： 56-56页
年卷期： 2012年 第3期
主题词： 学术报告厅;大学教授;博士生导师;副会长;法学会;陈兴良;中国;犯罪
摘要：4月13日上午，我院邀请了中国刑法学会副会长、中国犯罪学会副会长、北京大学教授、博士生导师陈兴良教授在学术报告厅作专题学术报告。
陈教授所作报告的主题是《刑事司法理念》。
他结合刑法修正案（八）中的修改内容，主要从宽严相济的具体内涵、实施宽严相济的原因以及如何实施宽严相济三个方面来全面阐述刑事司法方面的相关理念。
整场报告会气氛热烈，在场的听众纷纷提问，陈教授也耐心地一一作了详细的解答。
报告会由我院院长程小白教授主持。
省公安厅相关单位的部分同志以及我院在家院领导、部分教师和同学聆听了报告会。
解读--《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
解读--《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》文章属性•【公布机关】最高人民法院•【公布日期】•【分类】司法解释解读正文解读--《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》裴显鼎一、人民法院审理职务犯罪案件的基本情况司法审判是反腐败工作的重要组成部分，是依法惩治腐败的最后一道程序。
对腐败分子，能不能定罪，判多重的刑罚，最终要由人民法院的裁判来一锤定音。
中央惩治腐败的决心，人民群众惩治腐败的愿望，很大程度上要通过人民法院的定罪量刑来实现。
近年来，全国各级人民法院充分发挥审判职能作用，审判了一大批贪污贿赂犯罪案件，依法惩治了包括XXX、XXX、刘志军、XXX等一大批贪污贿赂犯罪分子，有力推动和保障了反腐败工作的深入开展。
据统计，2013年至2015年，全国法院一审受理贪污贿赂案件81805件，审结69017件，生效判决人数73158人。
人民法院对这些案件的依法审判，既彰显了中央惩治腐败犯罪的坚定决心，也增强了广大人民群众的信心。
二、《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的制定背景党的十八大以来，党中央把从严惩治腐败放在突出位置，把坚决遏制腐败蔓延势头作为重要任务，坚持有腐必反、有贪必肃，坚持反腐败无禁区，“老虎”“苍蝇”一起打，赢得了人民群众的衷心拥护和交口称赞。
同时，我们注意到，由于贪污贿赂犯罪的刑事立法修订不久，贪污贿赂犯罪案件办理当中存在不少法律适用问题需要解决。
这些问题集中体现在以下三个方面：一是刑法对于贪污贿赂犯罪的认定标准亟需明确细化。
刑法修正案(九)对贪污贿赂犯罪的定罪及量刑作了五方面的重大调整。
一是取消贪污罪、受贿罪定罪及量刑的具体数额标准，突出数额之外其他情节在定罪量刑中的作用；二是对贪污罪、受贿罪增设死刑缓期二年执行减为无期徒刑后终身监禁；三是对贪污罪和贿赂犯罪增设罚金刑；四是增设对有影响力的人行贿罪；五是对行贿罪的从宽处罚设定更为严格的条件。
贪污犯最新判刑指南来了(附司法解释全文)
贪污犯最新判刑指南来了（附司法解释全文）贪污罪、受贿罪的定罪量刑“数额较大”的一般标准由五千元调整至三万元，“数额巨大”的一般标准定为二十万元以上不满三百万元，“数额特别巨大”的一般标准定为三百万元以上。
贪污、受贿一万元以上不满三万元，同时具有特定情节的，亦应追究刑事责任；数额不满“数额巨大”“数额特别巨大”，但达到起点一半，同时具有特定情节的，亦应认定为“严重情节”或“特别严重情节”，依法从重处罚。
最高人民法院、最高人民检察院１８日联合发布《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准以及贪污罪、受贿罪死刑、死缓及终身监禁的适用原则等，强调依法从严惩治贪污贿赂犯罪。
该司法解释自公布之日起施行。
记者就公众关心的一系列问题采访了最高法、最高检相关负责人以及相关专家学者，助您更快读懂这份重要的司法解释。
一问：贪污受贿“数额较大”如何起步？该司法解释的一项重要规定是对贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准进行了明确，其中两罪“数额较大”的一般标准由１９９７年刑法规定的五千元调整至三万元，这样是否合理？北京师范大学法学院院长赵秉志认为，对贪腐行为的“零容忍”并不等于对贪污受贿犯罪要实行刑事犯罪门槛的“零起点”。
我国对贪污、受贿起刑点的设置经历了从两千元到五千元再到《刑法修正案（九）》“数额较大”的概括规定。
这期间经济社会发展变化巨大，人均ＧＤＰ自１９９７年至２０１４年增长了约６．２５倍，将五千元的起刑点进行适度的提升也是势在必行的。
“五千到三万，似乎存在较大幅度提高。
但从１９９７年到２０１６年近二十年间，五千元的定罪数额确已不适应社会发展。
从司法实践看，这种定罪数额的调整对于贪污受贿罪的实际惩治其实不会发生太大的影响，也不会让贪污受贿罪的犯罪圈骤然缩小。
”北京大学法学院教授陈兴良说。
最高人民法院刑二庭副庭长苗有水表示，《刑法修正案（九）》对贪污罪、受贿罪的定罪量刑标准由过去单纯的“计赃论罚”修改为数额与情节并重，也就是说认定贪污、受贿行为构成犯罪、判什么刑，既要看数额，也要看情节。
司法考试陈兴良刑法讲义——罪量
目录司法考试陈兴良刑法讲义——罪量司法考试陈兴良刑法讲义——正当防卫司法考试陈兴良刑法讲义——未完成罪司法考试陈兴良刑法讲义——共同犯罪：定罪司法考试陈兴良刑法讲义——共同犯罪：量刑司法考试陈兴良刑法讲义——单位犯罪司法考试陈兴良刑法讲义——罪量案例前几天北京晚报报道，北京市海淀区人民检察院在审查起诉张某盗窃案时，发现公安机关提供的赃物鉴定材料中，采取的是四舍五入的计算方法，因而盗窃数字正好是1千元。
但按照严格的计算方法，盗窃数额为996元，不够定罪标准。
因为按照北京市司法机关的规定，盗窃数额达到1千元的才构成犯罪。
因此，海淀区检察院将本案退还给公安机关。
问题：盗窃行为为什么必须达到数额较大才构成犯罪?(一)罪量的概念和特征罪量是在具备犯罪构成的本体要件的前提下，表明行为对法益侵害程度的数量要件。
罪量具有以下特征：1.法定性2.综合性3.程度性(二)犯罪数额数额犯：行为只有达到数额较大程度才构成的犯罪。
1.违法所得数额2.非法经营数额3.特定数额(三)犯罪情节情节犯：行为只有达到情节严重程度才构成的犯罪。
1.情节严重2.情节恶劣3.特定情节司法考试陈兴良刑法讲义——正当防卫(一)案例2000年2月3日和6日被告人王晓岚家先后两次被盗，使得全家人十分恐慌，王将其妻送至娘家暂住，并让内弟姜海勇来家中作伴。
当日下午17时许，王、姜二人回到家中，将院门反锁。
在睡觉前，王晓岚将外屋圆桌上的菜刀和放在沙发北面的一把片刀，都立着放在沙发北面的地上，并拉上了西屋的窗帘。
二人从进屋后至睡觉一直未开灯。
当晚12时许，王晓岚的邻居谭家伟携手电翻墙进入王晓岚家中行窃。
谭站在墙头上时还用手电对着王家西窗户往屋里照，而后跳入王家院内。
王、姜二人赶紧起来站在沙发北头冲着门口。
谭进屋后，推开西屋门，用手电照见屋内有人，便向外屋跑，并当即抄起外屋圆桌上的炒勺向王、姜砸去。
姜往后一躺，谭又往姜的膝盖上踹了一脚，姜倒在地上。
与此同时，王、姜分别抄起片刀、铁管向外追赶谭，谭跑到外间屋北面隔断的小屋门口，抄起脸盆回击王、姜二人。
最新贪污贿赂司法解释对罪刑法定原则的重申与背离
最新贪污贿赂司法解释对罪刑法定原则的重申与背离纪冬雨;纪康【摘要】司法解释如何在罪刑法定原则的指导下对立法者原意进行解读，一直以来就存在很大争议，新出台的贪污贿赂司法解释也不例外。
《解释》对于贪腐类犯罪情节加数额的规定体现了罪刑法定原则对于合理性和合法性的要求，明确了刑法修改之后的一些争议问题。
但从体系解释的角度上来说，贪污贿赂一章的犯罪内部以及贪污贿赂与其他财产犯罪之间都存在对接上的障碍。
另外，模糊性用语的出现，也给司法解释的适用带来了很大的难题。
%It has always been a controversy of reading judicial interpretation under the guidance of the principle of a legally prescribed punishment and the interpretation of legislators ’ intent ,and the new corrup‐tion of judicial interpretation was no exception .“Explanation” was mor e legal and reasonable ,especially inthe regulation of plot and amount ,making it clear of somecontroversy .But ,from the angle of system ex‐plaining ,the chapter crimeof corruption reveals the obstacles within and between corruption and other property crimes .In addition ,the emergence of vague words makes it more difficult to apply to the judicial in‐terpretation .【期刊名称】《安徽广播电视大学学报》【年(卷),期】2016(000)004【总页数】6页(P22-27)【关键词】罪刑法定;司法解释;贪污贿赂【作者】纪冬雨;纪康【作者单位】华东政法大学法律学院，上海 200042;华东政法大学法律学院，上海 200042【正文语种】中文【中图分类】D924.3922016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，《解释》对于《刑法修正案(九)》中遗留的问题以及刑法理论界关于职务犯罪一直争论的问题进行了解释，前者包括贪污罪、贿赂罪、挪用公款罪、行贿罪、利用影响力行贿罪、非国家工作人员行贿罪等罪中各个数额区间的界定，后者则主要包括了对于“财物”“为他人谋取利益”“重大案件”等刑法用语的解释。
事后知情型受贿之共犯否定论
事后知情型受贿之共犯否定论邵栋豪【摘要】《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款是关于国家工作人员事后知情型受贿的规定,其中关于特定关系人与国家工作人员是否成立共犯主要存在三种观点,即不成立共犯说、成立共犯说和成立共犯待定说.后两种观点不具有可取性,不成立共犯说的结论正确但路径错误.事后知情型受贿具有不同于标准受贿的特点,其受贿的故意属推定故意,不能以推定故意为基础再行推定共犯的成立.而且,在特定关系人索取或收受他人财物的情况下,其不法即已确定而不可能再随着国家工作人员是否将财物退还或上交而发生变动.因而,在事后知情型受贿的情况下,特定关系人构成利用影响力受贿罪,国家工作人员构成受贿罪,二者不成立共犯.【期刊名称】《重庆工商大学学报（社会科学版）》【年(卷),期】2019(036)003【总页数】6页(P86-91)【关键词】事后知情型受贿;推定故意;因果共犯论;违法的稳定性【作者】邵栋豪【作者单位】重庆工商大学重庆廉政研究中心,重庆400067【正文语种】中文【中图分类】D924.3922016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十六条第二款规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。
”对上述规定的理解和适用，在理论上和实务中均存在分歧，其中，特定关系人与国家工作人员是否构成共犯是分歧较大的内容。
一、成立共犯与否的主流观点评析在推定上述国家工作人员具有受贿故意的前提下，关于特定关系人与国家工作人员之间是否构成共犯，理论及司法实务中主要存在三种观点，一是不成立共犯说。
该观点以共犯的成立要求行为人之间具有事前或事中的意思联络为必要，事后联络割裂了因果关系，因而否定共犯的成立。
有学者认为，“若要构成共同犯罪，共同犯罪人主观上必须有犯罪的意思联络，这种意思联络应该是事前或者事中联络，事后联络的情形中，行为与结果之间不存在刑法上的因果关系。
最新贪污受贿司法解释量刑标准一览表 一目了然附深度解读
最新贪污受贿司法解释'量刑标准'一览表一目了然！附深度解读最高人民法院、最高人民检察院于2016年4月18日联合发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，明确了贪贿犯罪的定罪量刑标准及其死刑、死缓及终身监禁的适用原则等，强调依法从严惩治贪污贿赂犯罪，中国法学会刑法学研究会会长、北京师范大学法学院教授赵秉志择其要点，解读如下：小编首先带你一图读懂万言《解释》的内容：赵秉志：略谈最新司法解释中贪污受贿犯罪的定罪量刑标准一、《刑法修正案（九）》的相关修改进一步完善反腐败刑法规范是《刑法修正案（九）》修法的重点之一，而合理调整贪污受贿犯罪定罪量刑标准的模式则是其中的一大亮点。
鉴于1997年刑法典对贪污受贿犯罪定罪量刑规定单一的具体数额标准的种种弊端（如难以全面而适时地反映案件的社会危害程度，不能充分贯彻罪责刑相适应原则等），根据各方面的意见和建议，《刑法修正案（九）》实事求是地对此作了合理调整，将贪污受贿犯罪原来的单一依据具体数额进行定罪量刑的模式，修改为“概括数额+情节”的定罪量刑模式，即原则上规定“数额较大或者情节较重”“数额巨大或者情节严重”“数额特别巨大或者情节特别严重”三种由轻到重的犯罪情况，相应规定了三档法定刑；并规定数额特别巨大且使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑。
为了维护国家司法的统一性和公正性，《刑法修正案（九）》所确定的“概括数额+情节”的贪污受贿犯罪的定罪量刑标准必须由依法享有司法解释权的国家最高司法机关（即最高人民法院和最高人民检察院，以下简称“两高”）以司法解释的形式予以具体规定。
“两高”经过一段时间的认真调查研究和听取各方面的意见，制定通过了《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。
《解释》在《刑法修正案（九）》相关规范的基础上，科学合理地设定了贪污受贿犯罪定罪量刑的具体数额和情节标准，很好地贯彻了《刑法修正案（九）》的相关修法精神暨司法公正、罪责刑相适应原则的要求。
受贿罪的未遂与既遂之区分_陈兴良
972010年2月5日 · 第48期中国审判CHINA TRIAL 中国审判新闻月刊CASE 案件疑案探析文 北京大学教授、博士生导师 陈兴良根据我国刑法第三百八十五条第一款之规定，国家工作人员利用职务上便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
从这一定义可以看出，受贿罪存在两种情形：一是索取财物，二是收受财物。
这两种受贿行为的表现形式有所不同，然而其共同特征是取得他人财物。
因此，无论是索取财物的受贿罪还是收受财物的受贿罪，都以是否取得他人财物作为受贿罪的未遂与既遂的区分标准。
在一般情况下，是否取得财物是容易认定的，但在某些特殊情况下，如何判断是否取得财物就不太容易，因而对于受贿是未遂还是既遂就会产生争议。
1.收受银行卡或其他财产凭证的案件如何区分受贿罪的既遂和未遂？银行卡、存折以及其他财产凭证，从外在表现形态上来看，它与一般的财物是有所不同的，尤其是记名并可设密码的财产凭证，所有人通常还可以通过挂失等方式避免损失。
因此，在收受银行卡或者其他财产凭证构成受贿罪的案件中，存在一些认定上的疑难问题。
例如记名问题，就容易引起争议。
在有些案件中，行贿人以受贿人的名义办理银行卡，并在银行卡中存入一定数额的现金。
对于这种情形，受贿人收受了该银行卡就应当视为受贿罪的既遂。
收受某些不记名的财产凭证，例如购物卡等，则更是如此。
例如，在2006年司法考试中曾经出过一个题目，国家工作人员甲利用职务便利为某单位谋取利益。
随后，该单位的经理送给甲一张购物卡，并告知其购物卡的价值为2万元，使用期限为1个月。
甲收下购物卡后忘记使用，导致购物卡过期作废，卡内的2万元被退回到原单位。
关于甲的行为，主要涉及是构成受贿罪未遂还是既遂的知识点。
本题的参考答案是甲构成受贿罪的既遂，理由是取得购物卡就是取得财物，因而已经构成受贿罪既遂，至于财物退回原单位，这只是处理时应当考虑的情节。
对于收受不记名购物卡作以上理解，我认为是正确的。
陈兴良：“留有余地”的判决，给冤案发生埋下祸根
陈兴良：“留有余地”的判决，给冤案发生埋下祸根陈兴良教授评点大案要案，剖析典型案例，反思冤案错案，铁肩担道义，一身正气，是刑事司法公正的坚定守护者。
我们撷取陈兴良教授专门评析过的于欢案、赵春华案、赵作海案、佘祥林案、于英生案和张氏叔侄案等六个有影响的大案、冤案，于刑思法理中一同感受陈兴良教授的学识和情怀。
一、于欢案：对正当防卫进行制度性反思于欢构成刑法第20条第1款的正当防卫并且没有超过正当防卫的必要限度，不应负刑事责任。
主要理由有三：第一，本案存在不法侵害。
死者等十一人恶意讨要高利贷，采取了非法拘禁，污辱，殴打等非法行为，虽然没有致人伤亡的意图与行为，但已经严重地侵害了于欢母子的人身权利。
符合正当防卫的对象条件。
不能认为对非暴力或较轻暴力的侵害就不能实行正当防卫。
第二，本案的不法侵害正在进行。
非法拘禁本身是持续犯，长达6个小时的拘禁，并且伴有污辱和殴打，表明不法侵害在长时间内存续，对于欢母子造成精神上和心理上的极大刺激。
最后的防卫也是在于欢要离开接待室，死者等人暴力阻止的情况下发生的，符合正当防卫的时间条件。
第三，本案不属于刑法第3款的无过当防卫，因为无过当防卫的暴力要求达到严重危及人身安全的程度，即致人死亡或者重伤。
在本案中死者等人的行为是为索债服务的，没有致于欢死伤的行为与意思。
因此，对于欢的防卫行为还要考察是否属于防卫过当。
刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度才构成防卫过当。
在本案中，于欢的防卫行为没有明显超过必要限度。
因为当时死者一方有近十人，足以控制局面，于欢处于劣势。
经过6个小时的辱骂折磨，于欢精神处于崩溃边缘。
尤其是民警到场以后未能有效制止不法侵害即行离去，使于欢感到公力救济无望，而且死者等人步步紧逼。
在于欢要摆脱拘禁，死者等人殴打阻挡的情况下，于欢就地取材用桌子上的水果刀对死者等人乱捅，并且事先有警告，死者等人仍然一拥而上。
在这种情况下的防卫行为，是为解除不法侵害，不是故意犯罪。
贪污贿赂犯罪裁判要旨与司法认定_记录
《贪污贿赂犯罪裁判要旨与司法认定》读书记录目录一、内容概要 (2)1.1 书籍简介 (3)1.2 贪污贿赂犯罪的严重性与影响 (4)二、贪污贿赂犯罪概述 (5)2.1 贪污贿赂犯罪的定义 (6)2.2 贪污贿赂犯罪的特点 (8)三、贪污贿赂犯罪的类型 (9)3.1 贪污罪 (10)3.2 受贿罪 (11)3.3 挪用公款罪 (12)3.4 职务侵占罪 (14)3.5 商业贿赂罪 (15)四、贪污贿赂犯罪的构成要件 (16)4.1 主体要件 (17)4.2 客体要件 (19)4.3 行为要件 (20)4.4 结果要件 (21)五、贪污贿赂犯罪的刑罚裁量 (22)5.1 刑罚种类 (23)5.2 刑罚裁量的原则 (24)5.3 刑罚裁量的情节 (26)六、贪污贿赂犯罪的司法认定 (26)6.1 证据的收集与审查 (27)6.2 审理程序的规范 (28)6.3 判决结果的公正性 (30)七、贪污贿赂犯罪的预防与治理 (31)7.1 加强法制建设 (32)7.2 提高官员素质 (33)7.3 强化监督机制 (34)八、结语 (35)8.1 读书体会 (36)8.2 对未来研究的展望 (38)一、内容概要《贪污贿赂犯罪裁判要旨与司法认定》是对当前我国贪污贿赂犯罪相关法律规定的深入解读和司法实践经验的总结。
本书以贪污、受贿、行贿、介绍贿赂等贪污贿赂犯罪为研究对象，详细阐述了这些罪名的定义、构成要件、量刑标准以及司法实践中常见的疑难问题。
本书采用了先总述后分述的方式，总述部分简要介绍了贪污贿赂犯罪的概况、特点及其社会危害性，为后续的具体分析奠定了基础。
分述部分则根据贪污贿赂犯罪的不同类型，逐一展开论述。
本书对每一类犯罪都进行了详尽的剖析，对于贪污罪，重点分析了其主观方面和主观方面的构成要件；对于受贿罪，则从受贿罪的主观方面、主观方面以及量刑规定等方面进行了深入探讨；对于行贿罪和介绍贿赂罪，也分别对其构成要件、量刑原则和司法实践中应注意的问题进行了说明。
犯罪构成--陈兴良
犯罪构成-----陈兴良讲座简稿在某种意义上，我们可以说，犯罪构成本身就是一种方法论，我们应当从方法论意义上，来理解犯罪构成，这也是我所要讲的贯穿的基本思想。
这里的犯罪构成，实际上并不是一个法律的概念，而是个理论的概念。
在理论上对于刑事所规定的，犯罪成立条件的一种概括，我们通常叫做犯罪构成理论或者犯罪构成体系。
而在大陆法系国家，通常称为犯罪论体系。
我们这里讲的方法论，主要指定罪方法论。
而因为犯罪构成是一种犯罪成立的条件的总和，它为司法机关正确的认定犯罪，提供了某种法律的标准，因此犯罪构成和定罪这两种是息息相关的。
但是我们不能仅仅从定罪条件总和的静态的意义上，来理解犯罪构成，这是一种思维方法。
尤其是一种逻辑的思维方法。
这里面涉及到两个方面的问题：法律对某一种具体犯罪的构成，规定了某一种条件。
我们在定罪的时候，是按照法律规定的这些条件来认定犯罪。
因此定罪的过程不能离开法律的规定。
但是在另一方面，是不是光是有这些法律的规定，或者只是根据这些规定，我们就能够正确认定犯罪？我认为还是不够的。
在认定犯罪的过程中，尤其是在运用法法律所规定的犯罪成立表现，来对某一个案件事实正确的做出定罪判断的时候，我们必须要遵循某些逻辑思维方法。
这种逻辑思维方法能够保证定罪的准确性，因此，犯罪构成并不仅仅是对法律所会了犯罪条件的理论概括。
而且这种理论概括本身，包含着定罪的方法论。
从这个意义上，我们对我国现在通行的四要件的犯罪构成体系，和大陆法系的三阶层的犯罪论体系做个比较，尤其是从方法论角度做个比较，我们就可以看出，我国目前通行的四要件的犯罪构成体系当中，存在着一些逻辑上的混乱。
而大陆法系的三阶层的犯罪体系，去认定犯罪，本身具有某种方法论的保证。
二、定罪的三个原则（一）客观判断先于主观判断原则因此，下面我们对这三个方法论做个具体探讨。
首先我们来看客观判断先于主观判断的原则。
客观的条件和主观条件，这一点在两种犯罪构成体系当中，并没有差别。
陈兴良：贿赂犯罪最新司法解释总置评
陈兴良：贿赂犯罪最新司法解释总置评陈兴良：贿赂犯罪最新司法解释总置评司法界翘首以盼的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》在2016年4月18日正式出台了。
对于这个司法解释，引人注目的当然是贪污受贿案件定罪量刑的数额标准。
自从《刑法修正案（九）》颁布，随着1997年《刑法》关于贪污受贿案件法定式的数额标准修改为盖然式的数额标准，其具体的数额标准有待于最高人民法院、最高人民检察院通过司法解释进行规定。
在这种情况下，贪污受贿案件的数额标准面临重大调整。
2016年《解释》的正式出台宣告这种调整的最终完成。
本文拟在对贿赂犯罪司法解释的沿革进行梳理的基础上，重点对2016年《解释》关于贿赂犯罪的数额、情节以及定罪量刑的其他规定进行刑法教义学的阐释。
一、贿赂犯罪司法解释的沿革在我国刑法中，司法解释具有准法律的功能。
因为《刑法》规定相对来说是较为抽象的，尤其是在贿赂犯罪的定罪量刑主要依赖数额和情节的情况下，通常《刑法》都没有具体规定数额和情节，因此，司法解释就起到了提供法律细则的作用。
随着《刑法》的修订，不断出台相应的司法解释，由此形成《刑法》与司法解释之间的配套，为司法实践提供了惩治贿赂犯罪的法律根据。
由此可见，在我国司法实践中司法解释是贿赂犯罪定罪量刑的重要法律根据。
1979年我国《刑法》在渎职罪一章规定了受贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪，在立法当时这些犯罪都还较为少见，因此，《刑法》规定相对简单，只是描述了这些贿赂犯罪的行为特征。
此后，随着我国改革开放，经济领域的贿赂犯罪日益严重，在这种情况下，1988年全国人大常委会通过了《补充规定》，该《补充规定》对受贿罪和行贿罪以定义的方式作了规定，为司法机关正确认定受贿罪和行贿罪提供了较为明确的法律根据。
尤其是，《补充规定》还对收受回扣、手续费等经济受贿行为作了明确规定，并且细化了受贿罪的量刑标准。
为了执行《补充规定》，最高人民法院、最高人民检察院在1989年11月6日出台了《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》，《解答》对贿赂犯罪的有关法律规定进行了具体的解释。
《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》总置评
《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》总置
评
陈兴良
【期刊名称】《浙江社会科学》
【年(卷),期】2016(0)8
【摘要】"两高"最新贪贿案件司法解释最引人注目之处,是关于贪贿案件定罪量刑数额标准的调整。
总体而言,所作出的调整契合社会形势发展的需要,是宽严相济刑事政策在腐败犯罪治理中的重要体现。
但从微观着眼,一些具体的数额设定仍有进一步完善的空间。
【总页数】9页(P16-23)
【关键词】贪贿犯罪;定罪量刑;数额标准;宽严相济刑事政策
【作者】陈兴良
【作者单位】北京大学法学院,北京100871
【正文语种】中文
【中图分类】D925.2
【相关文献】
1.论《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的时间效力 [J], 张兵建;
2.论正确把握刑事司法政策与刑法司法解释的关系——兼议《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 [J], 荣晓红
3.《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的适用困境与出路 [J], 何俊
4.《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第16条第2款之意涵诠释——兼论特定关系人与国家工作人员受贿共犯的限定 [J], 徐海波
5.贪污贿赂犯罪定罪数额的\"冷思考\"\r——对《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的解读 [J], 孙晓玉
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陈兴良刑法总论笔记
第十六讲单复数罪（上下）（一）案例1982年4月10日下午，被告人陈某上厕所时把女儿放在外面靠篱笆站着。
陈在厕所内听到女儿哭声，出来见女儿扑倒在地，将其抱起见脸上、嘴上都是鸡屎，怀疑是站在女儿身边的杨某（男，4岁）推倒的，就抓住杨的左肩使劲“一推一转”。
杨被推倒在地，头部碰在石头上，后脚蹬了几下。
陈将女儿的脸擦干净后转身一看，见杨仍倒在地上，就将杨抱起，发现地上、石头上都是血，并听见杨的喉咙里象打鼾一样响了一声，且脸色苍白，四肢瘫软，不哭不哼。
被告害怕承担责任，就将杨抱进自家猪舍，出来将地上有血的石头、树叶拾起丢进厕所，用铁锹铲净地上血土。
陈第二次进猪舍，见杨仍躺着未动，即拆散一捆稻草盖在他的身上。
尔后出屋张望，见无人影，又第三次进猪舍。
这时被告好象见覆盖的稻草动了一下，怕杨又活了，顺手拾起一块石头向杨的头部砸去，并用一块石磨压在杨的身上。
三天后被告将杨的尸体转移到河边涵洞里，后尸体被水冲出方得以侦查破案。
经法医鉴定，杨某头部被砸伤痕系死后伤，被告用石砸杨之前，杨已死亡。
问题：在本案中，被告陈某犯的是一罪还是数罪。
（二）一罪与数罪的区分标准根据犯罪构成的个数作为区分一罪与数罪的标准。
凡是一次符合一个犯罪构成的，就是一罪；凡是二次符合二个犯罪构成的，就是二罪，余此类推。
（三）继续犯1．继续犯的概念继续犯是指犯罪行为在一定时间内处于继续状态的犯罪，例如刑法第238条规定的非法拘禁罪。
2．继续犯的特征（1）一行为（2）一行为具有持续性（3）行为持续而非不法状态持续3．继续犯的处理继续犯属于单纯的一罪。
（四）转化犯1．转化犯的概念转化犯是指实施一个较轻之罪，由于连带的行为又触犯了另一较重之罪，法律规定以较重之罪论处的情形。
例如刑法第292条第2款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
2．转化犯的特征（1）两个行为（2）由较轻之罪向较重之罪转化（3）转化根据的法定性3．转化犯的处理转化犯应以转化后的犯罪论处。
受贿犯罪的新皮囊与旧骨架——以为他人谋取利益为视角
受贿犯罪的新皮囊与旧骨架——以为他人谋取利益为视角张文波;聂晓昕【摘要】本文以贿赂犯罪中收受他人财物与为他人谋取利益的关联性认定为切入点,以关联性较为薄弱的新型受贿犯罪案例为分析素材,对比评价现行司法解释在规制职务犯罪方面的功效与局限.在此基础上,通过回顾受贿犯罪立法沿革并考察域外立法相关经验,主张取消“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件,回归单纯受贿罪的立法模式,以期完善受贿犯罪单一罪名体系下受贿罪定罪处罚的问题.【期刊名称】《北京政法职业学院学报》【年(卷),期】2017(000)004【总页数】6页(P20-25)【关键词】贿赂犯罪;犯罪构成;单纯受贿罪;罪行体系【作者】张文波;聂晓昕【作者单位】中国社会科学院研究生院法学系;天津市第一中级人民法院刑一庭【正文语种】中文【中图分类】D915.3受贿犯罪是当前职务犯罪中具有高发、易发等典型特征，因而也最受关注的腐败犯罪形式。
2016年4月，最高人民法院和最高人民检察院联合发布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》），细化了受贿犯罪中“为他人谋取利益”要件的情形，解决了部分长期困扰司法者的难题。
[3] 张明楷：《贪污贿赂犯罪的立法与司法发展方向》，《政法论坛》2017年第1期，第5页。
然而，区别于传统的“收钱办事”型贿赂犯罪模式，基于受贿方式的多样性、复杂性、隐蔽性，抑或基于证据认定方面的困境，司法实践中出现许多“收钱并非为办事”或者“办事并非为收钱”等情形。
“非法收受他人财物”与“为他人谋取利益”的关联问题，关乎对刑法条文进行实质解释的限度，因而有必要进行更深层次的解读与反思。
一、新皮囊概观：从典型案例看受贿犯罪的新形态纵观审判实务中对于是否构成受贿存在争议的情形，不难发现，收受财物与谋取利益之间关联性较为薄弱成为受贿犯罪认定的新形态。
笔者将此新形态称为受贿犯罪的新皮囊。
关联性是否存在以及如何认定，在司法实践中导致罪与非罪的界限不清，此处列举四种典型情形如下。
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陈兴良：对《贪污贿赂犯罪司法解释》最全阐释（下）贪污贿赂犯罪司法解释：刑法教义学的阐释（下）三、贪污受贿罪定罪量刑的疑难问题贪污受贿罪的数额和情节是《解释》的重点。
除此以外，《解释》还对贪污受贿罪在定罪量刑中的某些疑难问题做了规定，以便对贪污受贿罪的认定和处罚的司法实践活动起到指导作用。
应当指出，这些规定主要是针对受贿罪的，只有个别问题涉及贪污罪。
（一）贿赂犯罪中的财物在我国刑法中，受贿罪和行贿罪以及其他贿赂犯罪行为对象都被称为财物。
对于这里的财物，在刑法理论上一般都做扩大解释，认为既包括有形的物品，同时又包括财产性利益，甚至认为包括非财产性利益。
例如，我国学者指出：“根据实践的发展，为了更有利于同贿赂这一严重的腐败行为作斗争，切实维护国家工作人员职务行为的廉洁性和国家机关、单位的正常管理活动及声誉，有必要在条件成熟的时候修订法律，把贿赂的范围扩大到财产性利益甚至非财产性利益。
”在司法实践中存在收受财产性利益构成受贿罪的案例。
值得注意的是，2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条明确规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。
具体数额以实际支付的资费为准。
”这一规定只是将贿赂犯罪的财物扩大到财产性利益，但并未扩大到非财产性利益。
《解释》沿袭了上述司法解释对贿赂犯罪的财物的解释，第12条指出：“贿赂犯罪中的财物，包括货币、物品和财产性利益。
财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。
后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。
”根据这一规定，贿赂犯罪的财物除了常见的货币和物品外，还包括财产性利益。
这里的财产性利益是指具有财产价值的利益，以此区别于非财产性利益。
因为我国《刑法》对贿赂犯罪以一定的货币数额作为定罪量刑的根据，如果没有一定的财产性质，不能折算为一定的货币数额，就无法进行定罪量刑活动。
在这种情况下，司法解释将贿赂犯罪的财物限于财产性利益，是有一定道理的。
《解释》对财产性利益列举了以下这些情形：（1）房屋装修；（2）债务免除；（3）会员服务；（4）免费旅游。
这些情形的共同特点是可以折算为一定的货币数额。
对于那些虽然没有列举，但具有可以折算为一定货币数额这一特点的其他利益，也可以归入财产性利益。
例如，出资为国家工作人员招妓，该出资款就可以直接认定为受贿数额，没有必要理解为性贿赂。
那些直接提供性服务，由此获取一定的经济利益的情形，不构成行贿罪，而是一种性交易。
如果这些人员利用与国家工作人员的特殊关系，利用国家工作人员职务上的便利，为他人谋取利益的，可以成为受贿罪的共犯或者单独构成利用影响力受贿罪。
当然，非财产性利益在逻辑上是可以成为贿赂犯罪的媒介的，国外一般都认同其为贿赂犯罪的媒介。
我国一方面因为以非财产性利益作为贿赂犯罪的媒介的案件极为罕见，尚没有将其入罪的必要性。
另一方面，如前所述，我国《刑法》对贿赂犯罪采取计赃论罪的处罚方法，在客观上也排斥了非财产性利益的入罪。
当然，如果对于此类贿赂案件确有惩治的必要，就需要通过刑法的特别规定加以解决。
（二）为他人谋取利益如前所述，我国《刑法》中的受贿罪可以分为索贿和收受财物这两种行为类型。
根据刑法规定，只有收受财物构成犯罪才以为他人谋取利益为要件。
关于为他人谋取利益要件的性质，在刑法理论上存在客观说与主观说之争。
客观说认为，为他人谋取利益是一种客观行为，只有国家工作人员具体实施了为他人谋取利益行为才具备该要素。
而主观说则认为，为他人谋取利益是主观意图，只要国家工作人员主观上具有为他人谋取利益的意图，即具备该要素。
考虑到受贿罪的本质是侵害国家工作人员的职务廉洁性，是否事实上实施为他人谋取利益的行为，并不重要。
因此，笔者赞同主观说，为他人谋取利益应被理解为主观违法要素。
至于在某些案件中，国家工作人员已经具体实施了为他人谋取利益的行为，甚至已经实际为他人谋取利益，这些具体行为也并不是受贿罪的构成要件，而只是为他人谋取利益这一主观意图的客观显示。
我国的司法解释和指导性案例，事实上也是倾向于将为他人谋取利益作为主观的违法要素。
例如，2003年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）曾经规定：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。
只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。
明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。
”根据这一规定，为他人谋取利益可以分为以下四种情形：（1）承诺为他人谋取利益；（2）实施为他人谋取利益；（3）实现为他人谋取利益；（4）明知他人有具体请托事项而收受财物。
以上的（2）和（3）虽然涉及为他人谋取利益的客观行为，但就（1）和（4）的规定来看，实际上还是把为他人谋取利益当作主观意图进行规定的，符合主观违法要素的特征。
此外，在指导案例3号潘玉梅、陈宁受贿案中，裁判理由认为：“请托人许某某向潘玉梅行贿时，要求在受让金桥大厦项目中减免100万元的费用，潘玉梅明知许某某有请托事项而收受贿赂；虽然该请托事项没有实现，但‘为他人谋取利益’包括承诺、实施和实现不同阶段的行为，只要具有其中一项，就属于为他人谋取利益。
承诺‘为他人谋取利益’，可以从为他人谋取利益的明示或默示的意思表示予以认定。
潘玉梅明知他人有请托事项而收受其财物，应视为承诺为他人谋取利益，至于是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，只是受贿的情节问题，不影响受贿的认定。
”由此，该指导性案例确立了以下裁判要点：“国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺‘为他人谋取利益’，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。
”由此可见，指导性案例也是将受贿罪的为他人谋取利益视为主观违法要素而不是客观行为。
《解释》承袭了上述规定，并且在此基础上做了进一步的规定。
《解释》第13条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为为他人谋取利益，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；（二）明知他人有具体请托事项的；（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。
国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为为他人谋取利益。
”以上规定，为受贿罪的为他人谋取利益要素的认定，提供了较为明确的法律根据。
根据上述规定，为他人谋取利益要素的认定，应当从以下四个方面考虑：1.实际或者承诺为他人谋取利益。
实际或者承诺为他人谋取利益其实包含了前引《纪要》所规定的三种情形，即承诺为他人谋取利益、实施为他人谋取利益和实现为他人谋取利益。
这三种情形当然属于为他人谋取利益。
2.明知他人有具体请托事项。
明知为他人谋取利益在《纪要》中是被规定为“视为承诺为他人谋取利益”的情形。
当时之所以如此规定，可能还是把为他人谋取利益向具有客观外在表现上尽量靠拢。
而承诺是通过语言表示同意的，明知他人有具体请托事项而收受他人财物属于心照不宣的情况，尽管没有语言同意，但其性质与语言同意相似，因此推定为承诺为他人谋取利益。
这次《解释》明确地将明知他人有具体请托事项规定为为他人谋取利益的表现之一，是更大程度上认同为他人谋取利益是一种主观违法要素。
3.履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物。
据《解释》的规定，只要基于履职事由收受他人财物，就应当认定为具备为他人谋取利益的要素。
这实质上是肯定事后受贿构成受贿罪。
事后受贿是否构成受贿罪，在刑法理论上是存在争议的。
争议的焦点还是在于：收受财物的行为与受贿故意以及为他人谋取利益的要素之间，是否存在对应关系，因而符合受贿罪的构成要件。
在事后收受财物的时候，如果认识到对方交付财物是为感谢其履职行为为他人在客观上带来的利益，该主观认识以及建立在此基础上的受财意思，就可以认定为受贿故意。
然而，由于业已履行完职务行为，在事后收受财物之时，不可能再具有为他人谋取利益的主观目的，因此，《解释》确立的，只要基于履职事由收受他人财物，就应当认定为具备为他人谋取利益的要素的规定，显然是对为他人谋取利益主观意图的一种拟制。
4.索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的。
《解释》还规定国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3万元以上，可能影响职权行使的，视为为他人谋取利益。
这里的视为为他人谋取利益，并非是对为他人谋取利益的推定，实际上是对为他人谋取利益的一种拟制。
通常情况下，国家工作人员收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物，都具有具体请托或者承诺，因此具备为他人谋取利益的要素。
《解释》的上述规定显然不是指这些情况，而是指没有具体请托或者承诺的情形。
这种情形也就是刑法理论上所称的感情投资，这里的感情投资是指具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员以赠送礼金或者红包的形式向国家工作人员交付财物，但不能证明国家工作人员曾经或者意图为对方谋取利益。
在这种情况下，虽然没有具体请托事项，但因为彼此之间存在上下级关系或者行政管理关系，不能排除在以后需要的时候，财物交付者会提出具体请托事项。
因此，这种感情投资与没有利害关系的人员之间的给付礼金或者给付红包的情况在性质上是有所不同的。
对于这种没有利害关系的给付礼金或者给付红包的行为，在刑法没有设立收受礼金罪的情况下，不应当认定为受贿罪。
但对于国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物的，如果认定为受贿罪，就存在一个如何认定为他人谋取利益的问题。
在这种情况下，《解释》将这种所谓感情投资拟制为具备为他人谋取利益要素。
当然，这种情形构成受贿罪，《解释》还做了以下两点限制：一是收受财物3万元以上。
如果不满3万元的，则不构成受贿罪，只是作为一般的违法或者违纪处理。
二是可能影响职权行使。
也就是说，并不是只要收受3万元以上财物就一定构成受贿罪，还要具体考察是否会影响职权行使。
如果不会影响职权行使的，同样不能构成受贿罪。
笔者认为，可能影响职权行使是一个具有实体内容的入罪条件，在诉讼过程中控方应当对此承担举证责任。
那么，如何认定可能影响职权行使呢？应当从关系的紧密程度进行考察。
上下级关系和行政管理关系是基于职务或者地位形成的一种法律关系，这种关系具有不同的紧密程度。