中国古代_判例法_及相关概念考论

① ② 3 期。）
明清两朝判例在效力上可以分为具有约束力的判例和具有说服力的判例。 对廷行事不是判例的最新研究成果具体参看刘笃才、杨一凡《秦简廷行事考辩》。（ 载《法学研究》2007 年第
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第1 期
曲靖师范学院学报
第 31 卷
寖以繁滋，至 有 四 五 百 科 ”。［5］ 这 里 存 在 此 法 律 形式上看是一个判例法，实质上已经发展成为相 关立法动因和依据，并且因它发展起来的法律已 经成文化而不仅是通过判例作为载体。这种法 律结构在元清两朝时很明显，如大德十一年五月 汴梁路封丘县王成与祈阿马土地所有权诉讼案。 该案发生后两人在诉讼时曾经按受过调解，并且 写立调解文书。“间在外有知识人郑直等将成等 劝和，即目 冬 天 寒 冷，连 累 人 众。 以 此 成 等 自 愿 商议休和，将见争地土，各除地段，对众别立私约 合同文字分张外，并不是官司上下抑勒，如此拦 告，已后各 不 番 悔。 如 有 番 悔 之 人，成 等 情 愿 甘 当八十七下。更将前项地土尽数分付与不悔之 人，永远为主，再不赴官争告，乞施行”。事后王 成不遵循调解，翻告到汴梁路，最后此案呈报到 中央礼部审理。礼部在处理此案时认为该案以 前的调解若没有强迫等不合法的事由，应承认调 解的效力。“王成与祈阿马所争地土，准省委官 所拟，准令各人告拦，均分相应”。礼部为此还提 出立法规范民间合法调解的效力。呈请中书省 裁决时，中书省的最后判决是“都省议得： 王成与 祈阿马见争地土，准拟告拦。今后凡告婚姻、田 宅、家财、债负，若有愿告拦，详审别无违枉，准告 已后，不许 妄 生 词 讼，违 者 治 罪。 除 外 咨 请 照 验 施行。”［6］从这里可以看到中书省的判决不仅承 认他们调 解 的 效 力，还 立 法 规 定 了 承 认 民 间 合 法、自愿的调解效力，并且国家还因此案制定了 相应的法律。这样后来整理法律时不再把具体 案件引出，而 仅 把“今 后”的 内 容 提 出，然 而 对 “今后”的内容仍然称“例”或“断例”。这里产生 的问题 是“今 后”的 立 法 是 由 于 前 面 的 案 件 引 起，同时，这些内容是由案件判决所确立的，从具 体案件判决来看，此案判决本身构成了判例法。
奉都堂钧旨： 送本部再行拟定，呈省奉批照得： 至 元十一年六月二十九日平滦县史延寿招，至元九 年三月内，将定到妻刘瑞哥私下戏斗，节次通奸 在逃，刘瑞哥招伏相同，本路据于史甫处追征元 欠财钱，责付刘瑞哥父收管，将史延寿断决，外有 刘瑞哥怀孕，下录事司听候。至元十年六月初九 日钦奉圣旨，行下录事司，照验去后，按察司刷出 此宗文卷，批写照得录事司申本路勾责史延寿刁 带定婚刘瑞哥在逃通奸是实，自合详情，已许定 婚，不待财足迎娶，而相纵肆滛意，各背父母私通 在逃，即是不成 夫 妇 之 道，合 行 听 离。乞 明 降。 本部议得： 史延寿所犯，即系刁带定婚妻室事理， 难同凡人犯奸，又兼已于史延寿父史甫处追到元 欠财钱，责付刘瑞哥父刘留住收管，及将史延寿 断讫，似难离异。外据刘瑞哥所犯不 系 见 禁 罪 内，又 不 曾 前 来 大 都，拟 合 令 平 滦 路 量 情 施 行。 呈奉都堂钧旨，准拟施行。奉此行下平滦路依上 施行了当。今来本部再行公议得： 豆黑厮与郝伴 姑所招，即与史延寿等所犯一体，似难离异，止据 逐人不待财足迎娶，私通罪犯，量情拟决，各二十 七下，准已 婚 为 定。 外 豆 黑 厮 女、郝 进 男 百 儿 交 换亲事，亦凭元立婚书成亲，各依元定聘财下送， 其余干连有招人等，德州就便约量施行相应。呈 奉都堂钧旨，送本部准呈施行。［7］
判牍在中国古代是一个专用术语，与之相似
收稿日期：2011 － 11 － 19 作者简介：胡兴东，曲靖师范学院政法学院副教授，法学博士后，主要从事中国法律史和法律社会学研究。 ① 虽然中国古代类推具有中国特点，此点，现在学术界，特别逻辑学界对此问题进行了相应的研究，但对类推的 理解上把它与判例法说成必然联系是存在问题的。现在学界为了把此与现代传入的“类推”相区别，一般采用“推类” 来指称。如相关论文中有张斌峰的《荀子的“类推思维”论》（ 《中国哲学史》，2003 年第 2 期） 、朱志凯的《周易的类推 思维方式》（ 《河北学刊》，1992 年 5 期） ，张晓光的《中国古代逻辑传统中的类与推类》（ 《广东社会科学》，2002 年第 3 期） 、刘霖的《论推类与传统类比推理》（ 《湘潭师范学院学报》2007 年第 1 期） 、刘明明《推类逻辑： 中国古代逻辑的原 型》（ 《毕节学院学报》2006 年第 3 期） 、崔清田的《推类： 中国逻辑的主导推理类型》（ 《中州学刊》2004 年 3 期） 等。
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胡兴东： 中国古代“判例法”及相关概念考论
二、案 例
案例是针对某一特定的具体个案来讲，与案 例最相类似的术语是“个案”。它的内容特质是 某个案件所体现的事件性质特征，而不专指这个 案件判决 所 体 现 出 来 的 法 律 规 则、特 征 和 内 容 等。“历史上凡是有关案件的记载都属于案例的 范畴，其范围比判例、判牍广泛得多”。［2］对此理 解，笔者认为存在一定问题，因为案例的对象与 判例、判 牍 不 是 同 一 范 畴。要 注 意 的 是《疑 狱 集》、《折狱龟鉴》和《棠阴比事》等书所记载的是 案例，它的内容中心不在司法性质上，特别是司 法中法律适用的问题上，而是这些个案所体现出 来的事类特质和案情特征等方面。所以案例与 判例在内容特质上存在很大差异。研究判例、特 别是称为判例法时不能把它与案例等同，这是现 在学术界研究中国古代判例法问题中存在的重 要问题之一。当学界把历史上存在的案例都当 成判例法来研究时，这种泛判例法的倾向必然带 来对判例法的否定与混乱。
一、判 牍
的还有“谳牍”、“详”、“拟”、“呈”、“判”、“批”和 “驳”等 多 种 形 式，产 生 这 样 多 种 术 语 的 原 因 是 因为中国古代司法诉讼中没有严格的诉级限制， 上下级司法机关之间的诉讼活动是一种领导与 被领导的行政关系，于是导致上级对下级呈报的 各类拟判要做出不同的批示，进而形成不同的司 法文书。所以判牍不必然构成判例法，因为不是 所有的判牍都是判决。判牍是中国古代司法审 判过程中不同程序与过程环节中形成的相关司 法性质文书的总称。这从《盟水斋存牍》、《塔景 亭案牍》等书中可以看出。对此，有学者指出它 “指在审判活动中形成的司法文书或案牍，包括 案件的判决书、下级官员或机构呈送上级官员或 机构的办案报告，上级官员或机构核准、驳正、责 令得审案件的批复等等”。［1］这里的理解应是正 确和适当的。判牍在性质上仅是司法性文书，与 判例无关，因为判决必须在法律上具有某种程度 的法律效力才能称为判例法。
辑学中的类推对没有可以直接适用的案件判决 和事务进行补救的技术措施。所以“例”在中国 古代，特 别 是 明 清 两 朝 与 专 指 司 法 判 决 中 形 成 的、具有法律效力的判例不同。①“例”，特别是称 为“条例”的，在宋朝以后就上升为成文法，仅是 “例”的 产 生 一 般 由 具 体 案 件 和 事 件 出 现 后，当 已有的律文或其他成文法不能直接适时，国家相 关司法机关和行政机关通过法定程序做出专门 性法律解释与立法的产物。“例”在中国古代具 有三个重要特征： 首先，从产生的时间上看，它具 有事后性，就是要有具体的事件和案件出现后才 导致它的产生与制定； 其次，它具有可变性，它根 据时代的需要不停的改变； 最后，从功能角度上 看，它具有对律文的解释、明确、补充等功能。有 些学者为什么会把“例”等同于判例呢？ 这是因 为从形式上看“例”的形成在溯源上多可以找到 具体案件，所以 中 国 古 代 的“例”不 能 说 是“判 例”，或是“判例法”是确定无疑的。
首先，国家对特定案件判决后把这个判决或 特定行政事例所含的内容上升为相关成文法后 仍然称为“例”的那类规范体系。这种类型的规 范在结构上国家做出具体判决时一般在判决书 的最后部分中明确写明“自今以后”或“嗣后”如 何做的规定。这一部分已经是成文 法，不 是 判 决。如东汉时 的《轻 侮 法》就 是 这 种 类 型 的 典 型。此法律始于具体的个案，“建初中，有人侮辱 人父者，而其子杀之，肃宗贳其死刑而降宥之，自 后因以 为 比。 是 时 遂 定 其 议，以 为《轻 侮 法 》”。 在此基础上发展成为内容庞杂的相关立法，按记 载最多时引申为四五百条科文。“《轻侮》之比，
三、例
“例”，在 中 国 古 代 是 最 为 复 杂 的 法 律 术 语 之一，同时也是中国古代法律中最重要的术语之 一，它承载 和 反 映 出 着 中 国 古 代 特 有 的 法 律 特 质。按中国古代相关 记 载，“例”是“比”，或 说 “比”的 产 物。 如《释 文 》中 解 释“例 ”是“比，必 利反。例也”。《后汉书·陈忠传》中有“忠奏上 二十三 条，为《决 事 比》”，对 此 注 释 是“比，例 也”。［3］清人 王 明 德 从 律 学 家 的 角 度 解 释 是“例 者，丽也，明白显著，如日月之丽中天，令人晓然 共见，各为 共 遵 共 守 而 莫 敢 违。 又 利 也，法 司 奏 之，公卿百执事议之。一人令之，亿千万人凛之。 一日 行 之，日 就 月 将，遵 循 沿 习 而 便 之，故 曰 例”。4］分析 他 的 解 释，可 以 看 出 是 从 比 喻 上 进 行。“比”在中国古代是指一种司法技术和办理 行政事务时的一种处理技术，具体是采用现代逻
关键词：判例法，成案，通行，例 中图分类号：D910. 5 文献标识码：A 文章编号：1009 － 8879（2012）01 － 0098 － 07
讨论中国古代判例法问题时，不可避免的都 存在相关概念考辨的问题。这是研究中国古代 判例法问题之一，也是研究此问题的困难所在。 中国古代在使用相关概念时存在着朝代与时代 之间的差异，就是中国古代不同时期对判例的称 谓各不相同。此外，中国古代不同概念的内涵与 外延到底 如 何 也 存 在 问 题。 如《尚 书》、《周 礼 》 中出现的“比 ”是 否 是 适 用 先 例 进 行 判 决，还 是 指法律适用中出现漏洞时补救的法律适用技术 和推理方式呢，因为类比适用的前提不一定是判 例。从中国后来的王朝看，类比适用更多是类推 或称推 类①、比 附 适 用 成 文 法，而 不 是 判 例 法。 此外，秦代廷行事、汉代决事比、晋代的故事、唐 代的法例、元代的断例、清代的通行是否都是判 例呢？ 还有，案例、判牍、例与判例存在怎样的差 别与联系呢？ 等等。为此这里将对以上问题进 行一一辨析。