宪法司法化

论宪法司法化摘要本文介绍了宪法司法化的起源、含义，分析了我国宪法司法化的现状，从宪法的法律性、最高权威性、保障公民基本权利、“依法治国，建设社会主义法治国家”的要求等方面，阐述了宪法司法化的必要性。

关键词宪法宪法司法化一、宪法司法化的含义齐玉苓案引起了学术界以及司法界对宪法司法化的探讨，对宪法司法化的概念也是众说纷纭，莫衷一是。

一些学者认为，宪法司法化就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。

宪法的司法化是一种法院依据审判权力，按照司法程序具体运用宪法来处理案件的专门活动，其核心是宪法在司法中的适用性。

而另外一些学者认为，宪法的司法化是指司法机关在对个案的审理过程中，对有违宪嫌疑的法律行为的合宪性进行审查并作出判决，这实际就是所说的司法审查。

司法审查的主要对象是抽象性的、普遍的规范性法律文件。

而在笔者看来，宪法司法化，是指宪法权力之间、宪法权力与宪法权利以及宪法权利之间的纠纷解决的司法化。

即司法机关以判决或违宪审查的形式解决法律纠纷，限制权力的滥用，保护权利的充分享有，并以宪法判例促进公民宪法权利的扩张，形成法治秩序的一种司法机制。

它包括宪法诉讼和违宪审查。

二、宪法司法化的起源（一）英国目前，英国宪法司法化最直接的表现是由普通法院对个人基本权利进行救济和保障，并由议会对宪法进行监督，行使违宪审查权。

英国是普通法系国家，也是不成文宪法国家。

其特点是，个人所享有的民法法系国家成文宪法上所规定的基本权利，不是由一部成文的宪法予以规定的，而是见之于宪法性文件和普通法院的判例之中。

在英国，对个人基本权利实行法律保护的制度，可以追溯到17 世纪时期。

那时，英国在制度上已经出现了基于宪法的理由，而非行政法之原因，当个人权利受到侵害时，由普通法院给予法律救济的判例。

基于此，宪法司法化在英国得到了有效的发展，并形成了自己特有的对个人基本权利实行保护的有效手段和制度。

英国法律制度发展至今，基本上形成了由普通法院负责裁决即管辖有关政府行为合法性的制度。

英国普通法上对个人权利实行法律救济的这个特点，形成了没有出现在民法法系国家中存在的那种对于个人权利实施法律救济有明确的管辖权划分的问题。

在政治体制方面，英国是典型的奉行议会主权的国家。

议会在国家政治体系中享有至高无上的立法权力。

这使得英国普通法院只有执行法律的义务。

议会主权原则在司法领域的结果，形成了普通法院的法官，“不必受他们在宪法上不利地位的约束。

即便根据有关统一的主权制度，法律的一切问题最终还是法院说了算”。

英国普通法上的判例制度，使法院有权通过具体的案件，创造出法院据以适用的法律，并且，法院的裁判须受其判例之拘束。

从普通法上的判例制度对法院实际权力行使作用的情况来看，在英国，法院虽无权审查议会制定的法律之合法性，但在个人权利的保障方面，“每人的法律权利及责任皆由寻常法院决定。

以此之故，个人的权利与其为宪法运作的结果，毋宁称为宪法成立的根据”。

法院在具体案件中，根据当事人的请求，可以审查被诉的政府机构的行为或者其他人实施的侵权行为，是否构成对个人权利的侵害。

其结果，“政府行使权力的所有行为，即所有影响他人法律权利、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据。

受到影响的人都可以诉诸法院。

如果法律依据不充分，法院将撤销此行为”。

普通法院通过发布强制令（mandamus）、调卷令（certiorari）、禁令（prohibition）、禁制令（injunction）、宣告令（declaration）等其他普遍的救济手段，使个人权利在受到侵害时，得以通过求助于在社会生活中具有很高的威信的，长时期形成的独立于其他机关的普通法院系统，给予切实有效的法律救济，由此发挥宪法司法化在保护个人基本权利中的作用。

上院内设的上诉委员会行使司法职能，是英国国内最终上诉法院。

下院行使立法权，是议会主权的体现。

议会立法而为法官解释，法官解释的依据是宪政精神。

这种解释也是一种审查的形式。

英国1972 年加入欧共体后，更确立了上议院在依据宪政价值裁定行为争端的分量。

在英国，违宪审查权由议会行使。

议会在英国享有“至高无上”的权力，是英国的立法机关，由国王、上议院、下议院组成。

一项法律只有在两院通过，或者单独在下议院通过，并经国王批准的，才能成为正式的法律。

除非该项法律表面上有明显的差错，例如它没有在议会中合法通过，它的有效性是不容置疑的。

如果要废止或者修改，也只能通过议会的合法程序进行。

它能以适当的形式按其意愿制定或者修改、废止任何法律。

即使像1689 年的“权利法案”和1700 年的“王位继承法”以及其他的宪法性法律，也可以像任何一般法律一样加以修改或者废除。

（二）美国美国宪法司法化的直接表现是由联邦最高法院行使违宪审查权，并对公民的个人基本权利进行保障。

美国是成文宪法的国家，也是现代资产阶级国家最先颁布成文宪法的国家。

1803 年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时，首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布：“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效”。

此案奠定了美国司法审查制度，即联邦法院法官可以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法。

由此开创了宪法司法化的先河。

目前，美国宪法对个人权利的自由和保障，虽然法院的判例起到十分重要的作用，但当成文的法律与宪法确认的公民权利不一致时，则以成文宪法为依据。

《美国宪法》第1至14 条修正案，对公民权利的范围和保护的原则，作出了明确的规定。

在美国，不像英国那样对个人权利的保障基本上通过普通法院的判例提供法律上的依据。

国会制定法律的合宪性，必须接受联邦最高法院的审查，即违宪审查。

美国联邦最高法院的此项权力，是英国、法国和联邦德国的普通法院都没有的一项由司法机关审查国会法律合宪性独有的权力。

在美国，联邦最高法院可以宣布国会及各州制定的法律，因限制个人宪法上的基本权利的行使而成为违宪的法律，并有权终止执行侵犯个人宪法基本权利法律的效力，宣告其不具有法律的效力。

可见，虽然在美国与英国，都是由普通法院承担起维护个人宪法上的基本权利的职责，普通法院都是个人基本权利的保护人，但在这两个法律文化传统相同的普通法国家，也存在着显著的区别。

在美国，对个人宪法基本权利的保护，主要是通过规范性法律文件的审查的方式，即联邦最高法院对国会制定的法律的合宪性予以审查，并宣布侵害个人基本权利的法律违宪，使其在法律上归于无效；在英国，则是通过普通法院对具体案件审理，即依照普通法的规定或者法院自己作出的判例的方式，使个人的基本权利得到实际上的法律救济。

由此可见，在英美两国，虽然都是由普通法院直接适用宪法上的基本权利审理案件，以维护个人的权利不受非法的侵犯。

但是，两国采取不同的方式，达到了相同的目的，可谓是殊途同归。

在美国，确立了联邦最高法院对联邦政府的立法行为有权进行审查的原则，即确立了由司法机关负责审查美国国会制定的法律的违宪审查权以来，联邦最高法院在适用宪法上的基本权利进行违宪审查的过程中，也形成了受理个人权利在受到侵害时，通过普通法院的司法程序给予救济的规则。

这就是个人寻求宪法基本权利的司法救济，只有根据因联邦政府和各州政府制定的法律限制个人权利、违反宪法基本权利的理由，才具备提出违宪诉讼的主体资格。

而不像英国、法国和联邦德国，任何人都可以针对政府机构实施的某一个具体行为，指控其违反宪法的规定而无效。

在美国，提起违宪诉讼的另一个特点是，凡是提出侵害个人宪法基本权利的违宪诉讼，必须是在要求确认被指控的法律违宪的诉讼中附带地提起，而不像在法国和联邦德国那样，应当单独提起被指控的法律违宪的诉讼。

在美国，提起违宪诉讼的基本条件大体上分为两种：一是利害关系。

这是指提出违宪诉讼的当事人，必须证明被指控的行为与其存在着某种利害关系，以证明该行为所造成的实际损害“可公正地追溯到”政府行为，通过自己主张的司法救助可以得到补偿。

二是因果关系。

这是指提出违宪诉讼的当事人必须证明实际损害是被指控的政府行为所引起的，以证明自己所受到的损害完全是因该政府行为而造成，并有相当的可能性获得司法救助。

此外，联邦最高法院在进行违宪审查的过程中，确立了“对个人基本权利有严重限制的法律都得接受较严格的司法审查”，“基本权利原则还被用来保护可从宪法文本中公正地引申出来的权利和司法上产生的权利，例如“州际旅行权利”，“基本权利原则为按照平等保护条款严格审查政府行为奠定了基础”等原则。

最后，美国虽然与英国一样，都是由普通法院管辖并直接适用宪法基本权利审理侵害个人宪法基本权利方面的案件，但是，这两个国家在法律救济程序上还存在着一个重大的区别：在英国，各级普通法院都有管辖权；在美国，只有联邦最高法院才得拥有对此类案件的管辖权，其他各州的普通法院，不享有对宪法诉讼案件的管辖权。

三、我国宪法司法化的现状（一）个案适用宪法的现状我国目前存在民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼三大诉讼制度，随着社会发展，司法实践中逐渐出现许多无法由这三种诉讼制度加以解决的案件，这些案件就是我们所说的“宪事诉讼”，即需要适用宪法加以裁判的案件。

但是，长期以来我国宪法不具有可诉性，宪法只是宣言和宣告，导致这些案件长期以来只能处于不可诉的或无法妥善处理的状态。

目前未能对个案适用宪法原因主要有以下几个方面：1.宪法规范的本身特点决定了宪法司法化在具体运作中终会遇到困难。

宪法规范具有原则性、概括性，其假定、处理、制裁三个方面的区分并不完全，造成其惩罚性、制裁性不强，因此，宪法规范本身缺乏可塑性和可操作性。

在这种情况下，宪法条文可能只起到“定性”或者“判断”作用，而无法为法官提供可行性的“裁量标准”，这不可避免地导致宪法司法化的局限性。

为此，要真正实现宪法的司法化，就不能不在充分考虑宪法规范逻辑结构的基础上，进行合理安排。

2．我国宪法在人们的观念中不具有至上权威性。

宪法司法化状况与一个国家的民主法制完善程度、民众的法制观念是紧密相联的。

中国是从封建社会脱胎而来，宪法在中国的出现不足100年，中国没有经历过西方资本主义国家的宪政运动，因此，受几千年封建思想的影响，人治传统根深蒂固，宪法观念十分淡漠。

在大部分公民心目中，宪法是法的观念模糊，以为宪法与自身的利益没有直接的关系，与切身利益相关的是民法、刑法，甚至不少人存有“宁可违宪，不可违法”的思想意识。

3．最高人民法院的两个批复，客观上对法官不直接引用宪法作判案依据产生了误导作用。

学者们众口一词地把宪法不能进入诉讼的原因归结为最高人民法院的两个司法解释。

其一是1955 年7 月30 日研字第11298 号最高人民法院对新疆自治区高级人民法院就一刑事个案，请示宪法有无直接效力所作的司法解释。

批复认为，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。