试论情势变更原则及其在我国的适用

试论情势变更原则及其在我国的适用摘要：虽然我国目前还未在法律上明确规定情势变更原则，但该原则在现实生活中的地位日益突显。

研究情势变更原则的理论基础、历史沿革以及情势变更原则在中国的现状，以促进我国情势变更原则的立法完善。

关键词：情势变更；公平原则；商业风险根据我国著名民法学家梁慧星的定义，情势变更原则，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或解除合同。

一、情势变更原则的理论基础关于情势变更原则的理论基础，历来众说纷纭。

总的来说，主要有以下几种：其一，约款说。

情势变更是基于当事人意思的一种约款，即当事人对情势变更条款存在着约定。

持这种观点的学者有德国的温塞德。

其二，法律制度说。

情势变更是法律对因遭遇不可预见的情势变化而受到不公平待遇的当事人设立的补救措施。

因而，它是法律规定的一种制度。

该学说由欧特曼的行为基础学说经多年的演化而形成的。

有些台湾学者认同该观点。

其三，诚信原则说。

情势变更是诚实信用原则的具体体现。

当事人在订立合同时，由于出现了订约时所不可预见的情势，继续履行合同会违背诚实信用原则，因此应允许当事人变更或解除合同。

我国台湾学者林诚二是持此种观点的代表。

目前我国的通说为诚信原则说，但笔者认为，情势变更原则的理论基础应是公平原则。

情势变更原则实质上是法律基于现实生活的需要，从当初追求形式公平和判决的稳定性转变为追求实质公平和判决的妥当性，核心是追求合同实质公平。

合同成立之初，双方当事人的权利义务是对等的。

因不可归责于当事人的情势的发生，导致继续履行合同将对一方当事人显失公平，即合同的对价关系会被严重破坏。

等价已然不存在，当事人间利益失衡，如果仍然机械地信守合同，则无公平可言。

根据公平原则的等价要求，当事人应重新调整各自的权利义务，以达到利益的再次平衡。

情势变更原则的设立，既不是为了指责合同双方当事人权利义务的不对等性，也不是为了谴责当事人对显失公平后果的主观恶意，而是为了消除情势变更导致的不公平后果，力求恢复双方的利益均衡。

也就是说，情势变更原则的适用是为了避免当事人之间的利益失衡，尽量达到当事人利益均衡的法律效果，而这恰恰是公平原则的内在要求。

所以说，情势变更原则是公平原则的直接适用，公平原则理应是情势变更原则的理论基础。

二、情势变更原则的历史沿革情势变更原则起源于十二、十三世纪注释法著作《优帝法学阶梯注解》中的“情势不变条款”。

至十六七世纪，自然法思想居于支配地位，情势不变条款得到广泛的适用。

到十八世纪后期，情势不变条款的适用过于泛滥，损害了法律秩序的安定，于是受到严厉的批评并逐渐被法学家和立法者所摒弃。

之后，由于历史法学派和分析法学派的兴起，情势不变条款愈加丧失其重要性。

情势变更原则的重新获得认可始于二十世纪初。

可以说，一战二战、1923年至1933年资本主义的经济危机、布雷顿森林体系的建立和消亡、冷战的潮涨潮落，使几乎没有哪个国家能摆脱各种情势的变更。

尤其是两次世界大战期间，经济低迷，物价飞涨，市场变动剧烈，致使许多合同无法依约履行，各国法院均面临大量无成文或先例可循的案子。

立法者的置之不理使法官们不得不自行寻求合乎公平的解决方法。

如果固守契约，一方面需要强制债务人实际履行合同，这势必会加重债务人的负担；另一方面严重的通货膨胀导致金钱债权惨跌，债务人按原合同履行必然会严重损害债权人的利益。

这使得理论界和实务界重新审视契约必守与情势变更原则。

为解决这一社会问题，德国、意大利等大陆法系国家以及英美法系国家通过不同形式确立了情势变更制度。

从情势变更原则的历史沿革来看，情势变更原则经历了萌芽、发展、衰败到重新崛起，有着极强的生命力。

随着各国国家公权力对社会经济的干预日益加强，国家的财政政策、货币政策等对经济活动产生剧烈影响之情形时有发生，再加上全球经济一体化进展迅速，科技以及交易形态的发展日新月异，因情势变更而导致合同履行障碍的现象增多将使得情势变更原则焕发出新的活力。

三、情势变更原则在中国的现状我国民法中尚未规定情势变更原则。

从1993年3月提出《中国合同法立法方案》到1999年3月九届全国人大二次会议通过《合同法》，对情势变更原则的确立与否始终存在争议。

经九届全国人大常委会第四、五、六、七次会议讨论，同意将情势变更写入合同法，提交大会讨论。

但在九届人大二次会议上，这一条却被删除。

最终，这一项规定由于争议很大，未能纳入正式的法律之中。

反对者们的意见集中起来主要有两点：第一，“根据现有经验，对情势变更难以做出科学的界定，而且和商业风险难以划清，执行时更难以操作。

”第二，在运用情势变更制度来解决具体案件的时候，将会赋予法官很大的自由裁量权。

因为适用此原则的前提在于判断是否发生了“情势变更”，然而此项判断从立法技术角度很难确立具体量化的标准，加之中国社会对于司法机关长期不信任，因此反对者认为这项原则的规定容易导致法官滥用自由裁量权，使一方规避合同履行过程中正常的商业风险，滋生地方保护主义。

可见反对确立该原则的理由主要是担心情势变更与商业风险难以区分和法官滥用自由裁量权。

相比较立法机关犹疑的态度，司法机关对情势变更制度的态度十分明确。

最高人民法院于2009年5月13日公布实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》中，第二十六条明确规定了情势变更条款：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

实际上，最高人民法院早在“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同违约纠纷案”一案中就已经触及了情势变更制度。

最高法院在法函中明确运用了“情势变更”为依据来审理此案，实质上体现出了立法机关与司法机关在这一问题上的不同立场。

此案只是我国众多涉及情势变更案例中的冰山一角。

从此案的审理过程中，我们也可以看到，即便法律没有明确的规定，我国社会中也存在大量情势变更的案件在客观上需要法院来加以处理。

既然该原则之适用为不可避免，立法机关应尽早将其列入立法范畴。

如不在法律中明确规定，则只能依据我国民法中的公平原则与诚信原则做出判决，这两原则本身模糊度大，可操作性差，授予法官自由裁量之空间已然很大。

与其依公平原则与诚信原则，自由裁量得出判决，不如在法律上明确规定情势变更原则，对该原则的适用做出较为具体的规定，增强可操作性，明确与商业风险的界限，才能减少赋予法官的自由裁量权，更加利于保护当事人之合法权益。

我国已开始民法典的编纂，这无疑对情势变更原则立法是一有利契机。

四、情势变更原则在我国的立法建议设立情势变更原则是为了均衡双方当事人因情势变更而改变的利益关系，这涉及双方当事人的权利义务的承担与变更，应将其列入实体法，但在程序法上应增加相关之规定，来保障情势变更原则在程序法上的适用。

首先，应将情势变更制度规定在民法的合同履行部分。

纵观世界各国关于情势变更的立法例，主要有以下三种方式。

第一种是通过特别法的方式来确立情势变更制度，如德国在1924年颁布的《第三次紧急租税令》、1925年颁布的《增额评价法》。

这种立法模式主要适用于特殊时期的特殊立法需要，应对急剧变化的客观形势，弥补法律在此方面规定的空白。

第二种是判例法的模式，这种立法模式常见于英美法系国家。

第三种是通过民事基本法来确立情势变更制度的。

从我国的现行立法体制来看，第三种立法模式更适合我国，即将情势变更的具体内容规定在我国《合同法》之中。

其次，明确情势变更的构成要件。

综合分析目前的各种学说，笔者认为应在实体法中明确以下构成要件：(1)事实条件：要有客观的情势变更；(2)时间条件：情势变更必须发生在法律关系成立以后消灭以前；(3)主观条件：情势变更的发生须当事人不可预料且不可归责于双方当事人；(4)结果条件：继续维持合同将会产生显失公平的结果；(5)消极条件：不包括商业风险；(6)补充条件：当事人别无其他救济途径。

作为“契约必守”原则的例外，情势变更在法律适用过程中应当采取极为谨慎的态度。

特别是在像我国这种，对于情势变更立法颇有争议的国家，如果在具体案例中，其他法律规则提供了解决途径，就应该优先适用其他法律规则。

只有在穷尽一切法律救济手段仍无法解决的时候，为了避免实质不公，才得以适用情势变更。

这六个条件必须同时具备。

适用情势变更原则处理合同纠纷，在程序上应当注意四个问题：其一，通知义务。

受情势变更不利影响的当事人在适用情势变更原则时，应在其知道或应当知道情势变更发生后的合理期间内通知对方当事人，尽早告知对方当事人发生的情势，让对方尽快采取相应措施，以防止造成更大的损失。

通知应以快捷稳妥的方式进行。

怠于通知的，对因此而造成对方当事人的损失应承担赔偿责任。

其二，再磋商义务。

将不利情势告知后，主张情势变更的一方应当与对方再次交涉协商。

1999年的“四次审议稿”规定：“……可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

”从当时的立法技术来看，这些条款可以说是走在了国际的前沿。

因此崔建远先生将其评价为“相当前卫的立法”。

可惜的是，最后随着情势变更条款的删减而最终取消了。

其三，权利行使期间。

变更合同、解除合同应有一定的期间限制，此期间为除斥期间，即此期间一旦届满，当事人的权利即告丧失。

期间宜定为从当事人知道或应当知道情势变更发生之日起一年。

期间届满，则当事人丧失变更或解除合同的权利，不得再以情势变更为抗辩要求免责。

其四，举证责任。

主张以情势变更原则变更或解除合同的一方，应当就情势变更的发生进行举证，这亦是我国《民事诉讼法》中所规定的“谁主张，谁举证”的必然要求，人民法院或仲裁机构不主动适用情势变更原则。