西南政法大学考研民法论述题整理集

西南政法大学考研民法论述题整理集目录一、.论诚实信用原则二、公序良俗原则三、论民法是私法四、民事法律行为制度在民法中的地位和作用论诚实信用原则诚实信用原则被奉为民法的最高原则，有“帝王条款”之称，它要求民事活动当事人在行使权利和义务时，应当遵循诚实信用原则的道德准则产诚实信用原则作为现代民法的基本原则之一，为各国法普遍承认，我国《民法通则》第4条规定“民事活动应当遵循公平、诚实信用原则。

”诚实信用原则是法律规范与道德规范的有机统一在民法上的体现，同时它也体现了市场经济的客观要求一、诚实信用原则的概念诚实信用原则,是指民事主体参加民事活动，行使权利和履行义务，都应当持有善意，它要求当事人所作的意思表示真实，行为合法，讲究信誉，恪守诺言，不规避法律，履行义务考虑他方利益，行使权利时不得损害他人利益等等。

它是商品经济获得充分发展和限制不正当竞争的要求,是道德观念的法律化。

二、诚实信用原则产生的原因1.法律的不周延性为立法者所认识。

立法史表明.以法律来涵盖一切己经发生或将要发生的民事关系是难以做到的基于这种情况.只能用设立弹性条款的方法来克服法律的不周延性。

通过对当事人提出诚实信用的要求，为当事人订立非典型契约的活动以及以自己的协议变更法律的任意性规定的活动设立一个范围，.以保证双方当事人的利益，同时确保社会利益不致因当事人的协议而受到损害。

2.各种矛盾的激化需要诚信原则作为缓冲器。

进入20世纪后.各种社会冲突加剧导致社会利益的危机.法律由权利木位走向社会木位.，与“诚实信用”所蕴涵的对他人利益的尊重不谋而合。

德国法院依靠诚信原则解决了第一次世界大战后囚经济崩溃、通货膨胀和货币贬值产生的极其重要的经济和社会问题.更是提高了诚信原则的地位3.衡平观念与道德向法律的渗透。

法律由严峻走向衡平.并吸收一定道德囚素是法律进化中的普遍现象。

诚信原则在大陆法系的确立.反映了衡平观念和道德向法律的渗透。

法律仅是实现正义的工具.一旦与其目的不合便应进行调整。

三、诚实信用原则的本质和作用(一)诚实信用原则的本质梁慧星先生认为.诚实信用是市场经济活动的道德准则.诚信原则则为道德准则的法律化.其实质在于授子法院以自山裁量权。

我国学者中的主流观点认为，诚信原则的木质即在于谋求当事人双方的利益之间以及当事人的利益与社会公共利益之间的平衡与协调。

它要求法律关系的当事人在处理彼此间的关系时，应恪守诺言，诚实不欺，以对己事务之态度对待他人事务，不损人利己。

在处理当事人利益与社会公共利益的关系时，它要求当事人不得以损害第二人利益及社会公共利益的方式竞逐自己的利益，将具体法律行为的评价视角由当事人延伸至社会公共生活，基于社会公共利益的考虑对当事人的行为加以限制。

(二)诚实信用原则在民法中的作用诚实信用原则不仅能够使社会正义和公平在社会生活的各方面得以实现,而且使法律有机发展以适应不断出现的新情况、新问题。

另外,诚实信用原则在谋求个案公正,实现正义、平衡等法律价值的过程中的作用也是巨大的,其具体作用表现在以下几个方面:第一,对疑难案件起定性作用。

案件的定性是适用法律的前提。

某些案件性质不清,或兼含两种性质,难以作出法律判断。

此时从诚实信用原则出发,对这类案件定性作出归属正确适用法律,以便对当事人权利义务进行合理公正的分配。

第二,指导当事人行使权利履行义务的作用。

我国民法通则第4条规定:凡一切民事主体从事民事活动,均应遵循诚实信用原则,即要求当事人在行使权利履行义务时,应当兼顾对方当事人社会一般利益,使自己的行为符合诚实商人标准,只有在不损他人及社会利益前提下,追求自己利益,才是合法的,否则构成违法。

因此在诚信原则的价值导向下,当事人知道什么行为受法律保护,什么行为受法律谴责,从而指导当事人如何进行民事活动。

第三,解释、评价和补充法律行为的作用。

适用诚实信用原则,其法律效果有设立、变更、消灭、扩张、限制当事人约定的清清楚楚权利义务,也可发生履行拒绝权、解释权及请求返还之拒绝权,更可撤销法律行为等等。

因此,诚信原则可完善法律行为,对当事人的法律行为进行衡量和判断,从而使之更符合公开正义,决定其法律效力,以及引起的法律责任。

第四,对法律进行修正的作用。

法律作为行为准则,必须具有稳定性,不能朝令夕改,而社会是不断向前发展的,所调整的各种社会关系时常会发生变化。

现存法律的滞后性和社会发展的变动性之间的矛盾,常使法律在适用上发生困难。

适用诚实信用原则,使当事人利益及负担公平分配,须对法律中不尽人意之处进行合理的修正,以实现立法者的本意。

第五,对法律规范具体化的作用。

成文法均具有抽象性和概括性的特点,是对一般案件普遍适用的规定,而不是对每一具体案件的适用加以规定。

法律规范已有规定但尚不明确适用,法官在具体操作过程中,可使用诚实信用原则明确解释法律,使之适用到具体的某个案件,但解释应符合法律的本意。

第六,对法律漏洞予以弥补的作用。

法律存在漏洞是难以避免的,因为立法者不可能预见将来的一切问题,加之立法技术的有限。

对于法律尚未规定的地方,可用诚实信用原则加以弥补,以对具体案件妥当处理,这是法官造法最明显的体现。

漏洞的弥补为将来立法提供依据、条件,这对法律制度的健全完善意义重大。

第七,对法律的价值目标的作用就是追求公平正义。

法律不可能穷尽社会的方方面面,在司法活动中,将普遍的硬性标准适用于不同情况,可能导致个别案件的非正义。

这时应用平衡法的方法,使用现代意义上的诚实信用原则,追求个别正义和社会公正。

四、诚实信用原则功能的局限性及适用的有限性1、诚实信用原则的局限性。

诚信原则具有不确定性。

诚信原则是模糊的、不确定的，这种不确定规定并不对权利义务各方的行为模式和保证手段的内容要件作十分确定的详尽无遗的规定，而运用模糊概念授予司法机关自由裁量、考虑具体情况解决问题的权力。

因此，这种不确定的规定实质上赋予了法官自由裁量权，很可能造成法官的主动援用、不当运用或权力滥用。

即便诚信原则克服了法律的相对稳定性和社会生活变动不确定性的矛盾，但是却难以摆脱没有具体规定的法律在特殊情况下的适用而导致的非正义性的矛盾。

2、诚实信用原则适用条件的有限性诚信原则由于其极大的伸缩性，具有广泛的适应性，一方面增强了法律的适用性，另一方面用之不当则损害法的权威性、稳定性、系统性，因此有人也喻之为“双刃剑”。

它并不是万能钥匙.不是任何时候都可以援引它。

孟德斯鸣曾指出.一切权利如果不加以限制.都有滥用的可能.囚此.为防止诚信原则的滥用.必须对其适用加以限制。

学术界对其的限制主要表现在以下几个方面:(1)禁止“向一般条款的逃避”.指关于某一类型.法律木身有具体规定.适用诚信原则与适用法律具体规定均能获得同一结果.应适用该具体规定而不能适用诚信原则(2)类推适用等漏洞补充方法应优先适用.以防止解释者的肆意.维护法律的权威(3)禁止“法律的软化”.指对某一案件.虽无法律规定.但依法律规定所得结果与适用诚信原则所得结果正好相反.亦应依法律的规定而不能适用诚信原则.其理由同样是为维护法律的权威.禁止对现行法律的修正.防止诚信原则的滥用总之,在现代民法中,诚实信用原则发挥着十分重要的作用。

对立法当时所未为立法者预见的案件,可用诚实信用原则补充法律漏洞,使法律和裁判适应社会发展变化,达到社会的公平正义和利益均衡,从而使民法更完善,制度更健全,对经济和社会发展起到真正的保驾护航作用公序良俗原则公序良俗原则是现代民法一项重要的基本原则,为世界各国民事法律所普遍确认,我国民法,包括合同法,都要求民事主体在民事活动中应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,这些规定类似于外国法上的“公序良俗”、“公共秩序”等原则。

一、公序良俗原则的含义公序良俗原则,是指民事主体在进行民事活动时不得违反社会公共秩序和善良风俗,不得违反社会一般道德准则和国家的一般利益。

公序良俗,即公共秩序与善良风俗的合称。

公共秩序是指国家社会存在和发展所必要的一般社会秩序，是针对社会公共利益而言的；善良风俗是指国家社会存在和发展所必要的一般社会道德，是针对社会公共公德而言的。

我国《民法通则》第7条规定:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济秩序,扰乱社会经济秩序。

”通说认为该条确立我国民法的公序良俗原则二、公序良俗原则产生的原因公序良俗原则与诚实信用原则一样,是市民社会及其市场经济活动中的道德规范上升为民事法律规范的反映,体现了民法规范与整个社会道德规范的统一,同时也体现了市场经济的客观要求。

诚实信用原则的宗旨仅在于实现当事人之间的利益关系的平衡,而对于当事人与社会间的利益关系无法实现平衡,对于当事人与社会之间的利益冲突只能通过公序良俗原则来处理。

1.法律的不周延性为立法者所认识。

立法史表明.以法律来涵盖一切己经发生或将要发生的民事关系是难以做到的基于这种情况.只能用设立弹性条款的方法来克服法律的不周延性。

通过对当事人提出公序良俗的要求，为当事人订立非典型契约的活动以及以自己的协议变更法律的任意性规定的活动设立一个范围，.以保证社会利益不致因当事人的协议而受到损害。

2.各种矛盾的激化需要公序良俗原则作为缓冲器。

进入20世纪后.各种社会冲突加剧导致社会利益的危机，以个人本位为代表的权利神圣体现出了其固有弊端，出于对社会公共利益的考虑，公序良俗原则作为对个人权利的合理限制应运而生，法律实现了由权利本位走向社会本位的转变。

三、公序良俗原则的功能(一)公序良俗原则维护了法律的正义。

正义是法律的天然使命。

但法律一旦“确定”下来，这利，“确定”就意味着僵化，在应对已经变化的情况和处理特殊案件时就将发生困难。

在这方面，法律原则发挥了重要的作用。

由于法律原则在实现法律的价值或目的力一面更为直接，所以依循法律原则就可以更好地实现法律的正义。

因而，维护法律正义是公序良俗原则的主要功能。

(二)公序良俗原则克服了法律的局限性。

由于人类认识能力非至上性的限制和事物自身发展的规律决定了法律不可能涵盖所有它要调整的社会生活，在法律中存在着星罗棋布的缺漏和盲点(三)公序良俗原则扩大了法官自由裁量权。

大陆法系国家法律中诚实信用原则的确立，被看作是在法律运作中引入了人的因素，当法律不能实现个别正义时，授权法官予以调整。

就是因为诚实信用原则、公序良俗原则的模糊规定和不确定性，使得其他规范借着不确定概念实际发挥作用，并将新的社会要求补充到民事法律规范的适用中。

而且社会越是发展，对于法官自由裁量权的依赖程度就越高。

虽然因此牺牲了法律的明确性，但更多地换取了法律的适应性。

这种转变意味着立法者终于认识到法律仅仅是实现一定目的的手段，而不是目的本身。

(四)公序良俗原则使民法成为一个开放的体系。

公序良俗原为民法成为一个开放的体系提供了一个平台或入径，它以其与所处的时代保持相当同步性的能力，促进和保证了民法在不断发展的社会面前具有较好的协调性和较宽的包容性。