转化型抢劫罪个别问题研究

转化型抢劫罪若干问题研究
内容摘要
[摘要]转化型抢劫罪作为一种特殊形式的抢劫罪，由于涉及基本罪和转化罪两方面，在理论上比较复杂。

无论是刑法学理论界还是司法实务部门对于这一类型的犯罪构成与适用问题还存在着较大的争议。

转化型抢劫罪中前三种犯罪行为应理解为行为还是理解为罪名等问题，在理论上和实践中均有不同认识。

而这些分歧的存在必然的影响着转化型抢劫罪的理论界定及实际审判。

对转化型抢劫罪问题的论述主要从立法层面和司法实践中的争议两方面入手，对转化型抢劫罪成立的前提条件主要争议探讨。

本文以立法者的立法意图作为衡量取舍的标准对上述问题进行讨论，集中对前提条件、既遂未遂两方面的争议进行评析。

关键词：转化型抢劫罪成立条件罪刑法定既遂未遂
一、转化型抢劫罪的立法沿革
早在我国古代刑法中，《唐律·贼盗》第281条里，就有了“先盗后强”属于强盗罪的规定，但同时该条又规定，如果先行窃取财物被失主发觉后就丢弃财物逃走，在失主追捕时行为人使用暴力或胁迫拒捕的，不应定强盗罪，而要按照“斗殴”及“拒捍追捕”法条处理。

⑴以后的宋元明清诸代法律，基本上沿袭了唐律的上述规定。

这些规定把先行的侵犯财产行为仅限于盗窃一种，而且要求，窃财后未予丢弃而实施暴力或威胁的，才能以强盗罪论处。

旧中国第一部近代刑法典《大清新刑律》第371条规定：“窃盗因防护赃物、脱免逮捕、湮灭罪证，而当场实施强暴、胁迫者，以强盗论。

”与封建刑法的有关规定相比，该条没有要求窃财后未予丢弃，而且概括指明了行为人当场实施暴力或胁迫的护赃、免捕、灭证三种主观目的。

1928年颁布并于1935年修正的国民党政府的刑法典第329条，基本上承继了《大清新刑律》第371条的规定，但在先行的“窃盗”之处又增设了“抢夺”，即先行盗窃或抢夺，因护赃、免捕、灭证而当场实施暴力、胁迫者，均以强盗论罪。

新中国成立后，1963年《中华人民共和国刑法草案(修正稿)》第33次稿在“偷窃、抢夺罪”之外又增加了“诈骗”。

我国1979年《刑法》也是在第150条的抢劫罪之外，以另外的条文即第153条对此类犯罪情况作了规定。

该条基本上保持了刑法草案第33次稿第161条的规定，仅作了几处文字性的修订，如把“偷窃”改为“盗窃”，把“防护赃物”改为“窝藏赃物”，把“诈骗”调到“抢夺”前面等。

这样就形成了我国1979年《刑法》第153条的规定:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第一百五十条抢劫罪处罚。

”这是我国以往的司法实践惩处这类犯罪行为的法律依据。

现行《刑法》第269条对1979年《刑法》第153条稍做了修改，将原规定中的“抗拒逮捕”修改为“抗拒抓捕”，将原规定中的“依照抢劫罪处罚”修改为“依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”，从而表述得更为确切和妥当。

⑵由此可见，刑法第269条规定的内容是随着社会、历史的不断发展变化而逐步完善起来的。

而且随着立法技术的不断完善，刑法关于该条内容的规定也越来越科学。

(一) 我国新旧刑法对于转化型抢劫罪的具体规定
旧刑法关于转化型抢劫罪的规定。

1979年我国刑法第153条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫
罪处罚。

之后，针对该条规定，最高人民法院出台了二个相关的司法解释，一是1988年3月16日“两高”《关于如何适用刑法第一百五十条的批复》（简称《批复》）规定：在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到“数额较大”，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者暴力相威胁，情节严重的，可按照抢劫罪处罚。

如果使用暴力或者以暴力相威胁，情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。

二是1991年6月28日高法研究室《关于盗窃未遂行为人为抗拒抓捕而当场使用暴力可否按抢劫罪处罚问题的电话答复》（以下简称答复）中谈到：如果行为人“盗窃未遂”即使未构成盗窃罪，但为抗拒逮捕而当场使用暴力或者暴力相威胁，情节严重的，也可按刑法第153条的规定，依照抢劫罪处罚；如果使用暴力或者暴力相威胁的情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。

如果行为人盗窃未遂已构成犯罪，但使用暴力或者以暴力相威胁不严重、危害不大的，应当以盗窃罪（未遂）从重处罚。

以上两个规定均是对1979刑法规定的，即转化型抢劫的前提条件扩张解释，当然，在解释中也有对其构成条件有一定有限制，如《批复》强调，当场使用暴力或者以暴力相威胁要具备情节严重的条件，方能转化为抢劫罪，否则不认为是犯罪。

同样，《答复》也规定有情节严重的限制性条件。

(二) 新刑法关于转化型抢劫罪的规定
1997年修订后的我国刑法第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的抢劫罪定罪处罚”。

这一规定与1979年刑法第153条最大的改变表现在两个方面。

其一是将原来的逮捕改为抓捕。

抓捕比逮捕的意义更大更广，逮捕给人的印象只有司法机关或者说是警察去抓捕犯罪嫌疑人；而改为抓捕，则为所有的人去抓捕犯罪嫌疑人采取暴力或者暴力相威胁的，均适用这一规定中的抗拒抓捕；③其二是将原来刑法中的“依照抢劫罪处罚”的规定，修改为“依照抢10劫罪的规定定罪处罚”。

从而使其表述更为明确、更为规范。

除此之外在其他方面未作修改。

2005年6月8日，最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚。

（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。

但是没有明确数额是多大才叫接近，没有表明其他严重情节是何种情形。

（三）其他国家和地区转化型抢劫罪的立法概况
对于转化型抢劫罪，不少国家或地区均做出了立法反应，但是其具体的规定内容存在一定的差别。

例如：日本刑法典第238条规定“盗窃犯在窃取财物之后为了防止返还财物，或者为了逃避逮捕，或者为了隐灭罪迹，而实施暴力或胁迫行为的，以强盗论。

处罚其未遂。

”
[13]德国刑法典第252条规定“盗窃时当场被人发现，为占有所窃之物，对他人实施暴力或以危害身体、生命相威胁的，以抢劫罪论处。

”④我国台湾地区的刑法第329规定：“窃盗或抢夺，因防护赃物、脱免逮捕、或湮灭罪证，而当场施以强暴、胁迫者，以强盗论。

”这一规定台湾学者一般称为“准强盗罪”或“事后强盗”。

但是，我们仍然能发现两岸关于转化型抢劫罪的规定有许多值得注意的差异。

⑤值得特别指出的是，在国外立法中除上述对转化型抢劫罪的立法给予明确的单独设置法条外，即在抢劫罪立法规定外另予立法，对于这类行为，大致还有以下二种做法：一是虽未予立法明确规定，但从其刑法理论看是当然地将之包括在强盗罪（抢劫罪）之中。

如《加拿大刑法典》没有明确规定这种犯罪情况，其刑法理论却认为，盗窃后为拒捕而对失主当场实施暴力或者暴力威胁的，应当构成强盗罪（抢劫罪）；二是有些立法例明确地把这种犯罪情况规定在抢劫罪里。

其中有的并不另设款项与抢劫罪区
分，如罗马尼亚现行《刑法典》第211条第1款，保加利亚1951年通过的《刑法典》第184条第3款等；另有些立法例则在抢劫罪设款项对之加以规定，如巴西1940年颁布的刑法典第157条第1款，意大利1968年修正的《刑法典》第628条第2款等。

从上述中我们可以看到，在古代及国外的刑法规定中，抢劫罪都是从盗窃罪中演化而来的，二者之间有着复杂的联系，抢劫罪是盗窃等犯罪的加重形态，具备比盗窃的犯罪更加大的社会危害性。

在不断的立法实践和治理犯罪实践中统治者逐渐的认识到了抢劫罪单独存在的意义，于是就将抢劫罪作为一独立的罪名加以规定。

最终，抢劫罪和盗窃，抢夺等犯罪并列成为单独的罪名。

但是不可否认的是抢劫罪脱胎于盗窃罪，这一事实就能够为盗窃，抢夺，诈骗三种犯罪在添加了暴力的构成要素下转化为抢劫罪提供了历史基础。

对于如何理解和执行转化型抢劫罪的前提条件及转化型抢劫罪的既遂未遂，在刑法理论和司法实践中，都存在不尽一致甚至是截然对立的见解和做法，从而使之成为抢劫罪理论和实践中的又一个重要而疑难的问题。

我国刑法第269条规定:“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

“另外我国刑法第267条第2款规定:“携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

”这两条法律规定，即为的转化型我国刑法所规定的抢劫罪。

对转化型抢劫罪定义的准确界定是深入研究该罪的前提和基石。

什么是转化型抢劫罪?笔者认为，这类抢劫罪与一般的抢劫罪有一定区别，己不是严格意义上的抢劫罪，而是法律所拟制的抢劫罪，因此法律往往规定“以抢劫罪论。

根据定义，转化型抢劫罪具有以下特征：第一，行为性质的犯罪性。

转化型抢劫罪，根据刑法规定己经构成犯罪，而不存在非罪的行为。

也就是说所有的转化抢劫行为本身都已经是犯罪行为，其中不存在罪与非罪的差异。

第二，行为个数的双重性。

在转化抢劫罪中，至少存在两个危害行为，一个是转化前的危害行为，另一个是导致行为发生转化的危害行为。

第三，行为认定的法定性。

对转化抢劫罪的认定，是以法律的规定为依据的，也就是说只有依法发生转化的抢劫罪。

第四，定罪处罚的转化性。

转化抢劫的定罪和处罚，都应按照转化后的抢劫罪定罪处罚，不能依照转化前的犯罪行为定罪处罚。

下面笔者对转化型抢劫罪的前提条件、既遂未遂问题加以探讨。

一：对转化型抢劫罪前提条件的理解。

（一）转化型抢劫罪前提条件的立法概况.
除《刑法》第269条关于转化型抢劫罪的规定外，目前我国刑法关于转化型抢劫罪前提条件的司法解释还包括:3月16日最高人民法院、最高人民检察院《关于如何适用刑法第一百五十三条的批复》(以下简称(《批复》)规定如下:在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到“数额较大”，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照刑法第153条(现行刑法第269条)的规定，依照刑法第150条(现行刑法第263条)抢劫罪处罚;如果使用暴力或以暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。

1991年6月28日最高人民法院研究室关于盗窃未遂行为人为抗拒逮捕而当场使用暴力可否按抢劫罪处罚问题的电话答复:如果行为人“盗窃未逮，即使尚未构成盗窃罪，但为抗拒逮捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，也可按照刑法第153条的规定，依照刑法第150条抢劫罪处罚;如果使用暴力或者以暴力相威胁情节不严重、危害不大的，不认为是犯罪。

2005年《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条关于转化抢劫的认定:行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大，一般不以犯罪论处;但具有下列情形之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚:(l)盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的;(2)入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具外实施上述行为的;(3)使用
暴力致人轻微伤以上后果的;(4)使用凶器或以凶器相威胁的;(5)具有其他严重情节的。

司法实践中关于转化型抢劫罪的前提条件的有三种观点：第一种观点即肯定论认为，行为人实施的盗窃、诈骗、抢夺行为必须达到“数额较大”，构成犯罪的程度，即转化前提必须要构成盗窃、诈骗、抢夺罪。

⑦第二种观点认为，刑法第269条的“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，并非限定财物要达到“数额较大”。

如果财物数额，虽未达到“较大”，但暴力行为严重甚至造成严重后果的，应适用刑法第269条;但是刑法第269条也不是把数额很小的小偷小摸行为都包括在内，如果先行实施的小偷小摸行为，后为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而使用暴力的，不能依照刑法第269条定抢劫罪，应按照实际情况对暴力行为定伤害罪或杀人罪。

⑧第三种观点认为，从刑法第269条的犯罪性质和危害程度出发，从该条的立法原意及与抢劫罪的协调出发，再考虑到执法协调统一和标准明确一致的需要，适用刑法第269条定罪时，不应对先行的盗窃、诈骗、抢夺行为的数额做任何限制，它既不要求达到“数额较大”，也不宜排除“数额过小”。

只要先行实施盗窃、诈骗、抢夺行为(无论既遂还是未遂)，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力或用暴力相威胁，结合全案又不属于“情节显著轻微、危害不大的”，就都应当按照刑法第269条定罪，而不应定为其他犯罪。

⑨上述第一种观点对罪行法定原则做了机械的理解，所持的态度是限制解释，认为转化犯只能是罪与罪之间的转化，违法行为不能转化为犯罪行为。

这样就简化了罪刑法定原则与刑法解释的关系。

鉴于此笔者认为，在认定前提行为数额未达较大的转化型抢劫罪时，应对相关情节作综合的考虑认定，既考察数额的具体大小，又要考察前提行为实施的时空等具体情况以及暴力、威胁实施的具体情况，根据转化型抢劫罪的犯罪构成作具体的认定。

从实践中看，先行盗窃、诈骗、抢夺财物数额不大，为拒捕、窝赃、毁证而当场实施暴力伤害或杀害行为的案件认定为伤害罪或杀人罪，不能真实地反映这种案件本来的特点及其危害性质，甚至在上述情况下当场实施的暴力未造成伤害的，或者仅以暴力相威胁的，不管情节和危害程度多么严重，也无法对其定罪处刑，更是会明显地放纵犯罪。

但是，在实践中还会出现一个疑难问题，即如犯罪嫌疑人没有非法占有数额较大财物的主观意图而仅有一般的小偷小摸行为，在此情况下，如果当场实施暴力或以暴力相威胁能否定抢劫罪?笔者认为，转化型抢劫罪不以“数额较大”为标准，但是数额又不能太小。

如上例，因为犯罪嫌疑人一开始并没有犯罪的意图并且抢劫罪属于侵犯财产犯罪，财产权利是其侵犯的主要客体，而侵犯人身权利是其达到目的的手段。

如果在此定转化型抢劫罪则很明显地颠倒了抢劫罪的主要客体和次要客体，所以笔者认为这种情况下，如果犯罪嫌疑人实施的暴力构成犯罪的则相应地定故意伤害罪或其它，如果仅仅以暴力和威胁则不构成犯罪。

但是如何界定不以数额较大又不能太小的标准呢?笔者认为，在理论上可以根据转化型抢劫罪的不同转化情形确定不同的标准。

下面笔者从立法愿意和司法解释上阐明一下原因。

第一、从立法原意上看,立法者在制定第269条时的出发点,是考虑到盗窃、诈骗、抢夺行为在一定条件下可以向抢劫罪转化,故对这种行为有必要予以严厉惩罚。

对前罪的“盗窃、诈骗、抢劫”的行为是否要求构成犯罪,《最高人民法院、最高人民检察院关于如何适用刑法第153条的批复》(1988年3月16日)明确指出:“在司法实践中,有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为,虽未达到‘数额较大’,但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁,情节严重的,可按照《刑法典》第153条的规定,依照《刑法典》第150条抢劫罪处罚;如果使用暴力相威胁情节不严重、危害不大的,不认为是犯罪。

并且按照《刑法》的规定，抢劫罪同时侵犯财产和人身权利，考虑到这种犯罪的严重程度和危害程度，法律并未要求构成犯罪要具备“数额较大”。

97年《刑法》第269条规定的犯罪也是既侵犯财产权利又侵犯人身权利，其犯罪程度和危害程度与典型的抢劫罪只是在暴力、胁迫与取财的先后顺序上有差别，并无实质的不同，在成立犯罪的条件上也不应该有差别。

正因为如此，法律才规定对该条犯罪依照97年《刑法》第263条抢劫罪处理。

相应地，对这种转
化的抢劫罪也不应当要求“数额较大”才能构成。

而且无论是新刑法或是旧刑法，盗窃、诈骗、抢夺公私财物的行为，是否构成犯罪并不是以行为人实际占有数额较大的财物为绝对标准的。

1997年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中，一方面指出，盗窃数额是指行为人已经窃取的公私财物数额，同时又指出，盗窃未遂、情节严重的，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，也应定罪处罚。

可见盗窃未遂的，也可构成犯罪，认为未获得数额较大财物，就不是犯罪，因而就不能转化的观点显然不妥当。

第二、罪刑法定原则要求对刑法作严格解释。

其实严格解释所排斥的是态意的解释，而不排斥扩大解释方法。

我国学者指出，扩大解释会扩大刑法的处罚范围，在此意义上说，不利于保障行为人的自由。

但这并不意味着法官在遇到疑问时，都必须作出“最利于犯罪人的限制性解释”。

“刑法‘严格解释原则’并不强制刑事法官仅限于对立法者规定的各种可能的情形适用刑法。

只要所发生的情形属于法定形式范围之内，法官均可将立法者有规定的情形扩张至法律并无规定的情形。

”所以当出于法益保护的目的，需要对刑法条文作出必要的扩大解释时，即使不利于被告人，也得适用这种解释结论。

例如，刑法第116条中的“汽车”，常被人们扩大解释为包括作为交通工具的大型拖拉机。

对97年《刑法》第269条中“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”中的“罪”的理解也应贯彻这种立场。

并且不做出扩大解释，又有不合理之处，因为普通抢劫罪的成立并无数额限制，而事后转化型抢劫罪与普通抢劫罪只是在暴力、威胁与取财的先后顺序上有差别，并无实质的不同，在成立犯罪的条件上也不应该有差别。

第三、正义作为刑法的首要价值,刑法中的其他一切问题都要让位于正义。

为了使成文刑法成为正义的文字表述,立法者心中当充满正义的理念,并将正义理念与将来可能发生的事实相对应,以形成刑法规范。

但是文字作为符号是有歧义的不确定的传达工具,存在着外延模糊的特点,而且往往与时代特征相联系,随着社会的政治、经济发展,可能被赋予完全不同的含义,所以有必要对法律规范进行解释。

解释者心中必须始终怀有一部自然法,以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本⑽。

首先应对法条进行文义解释,由于文字是有歧义、不确定的传达工具,所以不能对文字过分崇拜。

仅仅是文义不能说明对某个规范应当进行狭义解释还是广义解释⑾。

当文义解释不能得出符合正义的结论时,就要进行体系解释、目的解释。

肯定说将“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”解释为只能是指构成犯罪的情形正是典型的文义解释。

联系相关法条的含义,从刑法整体协调的角度进行体系解释可以看出,这样的狭义解释并不符合正义的刑法理念。

因为准抢劫罪与普通抢劫罪都侵害了他人的人身权利与财产权利,只是在行为的先后顺序上存在形式的差异,二者具有相同的罪质。

既然普通抢劫罪的成立并无财物数额较大的限制,准抢劫罪也不应当有差别
第四，正如有学者所指出的那样，“我们现在的罪行法定已经不是当初资产阶级提出时的历史条件了。

法律保护的显然已不是少数人、少数统治者的得出利益，而是社会利益、最广大人民群众的利益。

一个‘罪刑法定”，两种社会背景，对它的理解、使用、效果的认识，当然不能一成不变。

这就是发展，这就是与时具进⑿。

由于刑法是人民意志的体现，它要尽最大可能、最大限度地保护人民的利益，如果扩大处罚范围，就必然侵害人民的自由；繁殖，如果过分缩小处罚范围，也会使人民利益遭受损害。

在司法过程也难过中，只要认识到是立法本意所要保护的社会关系，，就应该把法律做一个扩张式的解。

这样理解立法的本意，适用法律，与我们现阶段社会法制条件下理解罪行法治原则也是一致的。

但是这并不代表就不保障犯罪行为人的人权了。

在司法过程中，要严格按照罪刑法定原则，不枉不纵。

同时笔者也不赞同对《刑法》第二百六十九条进行修改。

立法者并非圣贤,不可能制定出一部完美无缺的法典。

面对法律的缺陷或者漏洞,作为解释者应胸怀正义,以善意的方式解释法律,“必须做出有利于立法者的假定”⒀,当能够运用各种解释方法得出正义的解释结论。