法理学讲义

《法理学讲义》

第一章法的含义

[本章教学目的与要求]

本章的教学目的在于帮助学习者了解有关法律含义的最基本的知识，包括法的词源和词义、“法”字使用的大体范围、法的基本类别等。因此，要求学习者熟练掌握有关法的基本含义、范围与种类，从有关法的不同用词中体会到各种法律文化之间的差异，并能够从社会现象、社会规范中初步辨别出法律现象与法律规范，认识到不同法律类别之间的差异。

第一节法的词源与词义

一、中国古代法的词源与词义

汉字法的古体为“灋”。从文字的结构上看，这个字由氵、廌、去三字组成。据东汉许慎所著《说文解字》一书的解释：“灋，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。”

古代中国法、刑、律只是不同时期指称同一现象的不同语词，夏、商、周为刑，春秋战国为法，秦之后改为律，一直沿袭到清末。三者的核心是刑。一定意义上，这是中国古代诸法合体、统一于刑的写照。由于中国古代一般将法与成文法相等同，并且尤其强调法自君出，所以，法律一般被人们就理解为以刑事惩罚这种国家暴力为后盾的君主控制大臣和百姓的手段及工具。

二、西方法的词源与词义

由于西方国家的文字与拉丁文联系密切，我们可以以此为线索进行考察。在拉丁语中，Jus和Lex都可以译为法，但却分别代表了两种意义上的不同的法。Jus是抽象意义上的法和权利，兼有正义、公平的道德意蕴，通常可以在形而上的本体论范围内讨论；而Lex则是一个认识论与方法论上的经验范围内讨论的概念，原指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律。这两种法律之间不是平行的各行其是的关系。一般认为：具体的法被抽象的法所决定和支配。这种观点与西方固有的思想方式关系密切。

从清末修律开始，汉语中的“法”、“律”的词义有所变化，不再局限于“刑”的范围。目前，根据我国宪法的规定，我国法律专指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件，这可视为狭义的法律；而在广义上，我国法律则泛指一切国家机关依照法定权限和程序制定的规范性法律文件。教科书中所说的一般意义上的法律，则指国家制定或认可的并以国家强制力保证实施的行为规范的总和。在法学中，一般意义上的法律有时又被简称为法。

第二节法的范围

一、法的形式与法的内容

法的范围可以从法的形式与法的内容两个方面来加以认识。

法的形式就是法的表现形式，即反映法的内容的特定形式。从形式的角度界定法的范围，是目前各国比较流行的法的确认方式。

法的内容在我国有时指法所反映的阶级本质和经济关系，有时也指各种法律的具体规定。

法的范围的确定标准从内容到形式的变化反映了法律的进步。将法的形式或者法的内容作为法的范围的划分标准，所涉及的主要就是法律与国家权力的关系问题，包括两个基本方面：一是法律与国家权力有无必然联系；一是国家权力是否需要依法行使。

国内外关于法的范围的种种分歧，其主要焦点就在于法与国家的关系。经验证明，实质意义上的法的标准无法有效确定法律的边际和范围，尽管其出发点是好的。如果没有形式意义上的标准或不以形式意义上的标准为主进行界定，必然影响法律的权威，导致无政府主义。

二、形式意义上法的范围

现在我国法的范围是：(一)宪法；(二)法律；(三)最高国家行政机关的行政法规和其他规范性文件；

(四)地方国家机关的地方性法规和其他规范性文件；(五)民族自治地方的自治条例、单行条例；(六)特别行政区的规范性文件；(七)国际条约

第三节法的分类

一、成文法与不成文法

这是按照法的创制方式和表达形式的不同，对法进行的分类。成文法是指国家机关制定和公布的、以比较系统的法律条文形式出现的法，又称制定法。不成文法是指由国家认可的、不具有规范的条文形式的法。它大体上可以分为习惯法、判例法、法理三种。

二、实体法与程序法

这是根据法的内容对法进行的分类。实体法是直接规定人们权利和义务的实际关系，即确定权利和义务的产生、变更、消灭的法。实体法包括两类基本的权利：一类是“事前的权利”，另一类是“第二的或补救的权利”。程序法是规定保证权利和义务得以实现的程序的法律。

实体法与程序法是对应的，是从司法审判活动中分出来的法律类别：一个规定的是审判内容，一个规定的是审判程序。司法活动既要符合实体法的规定，又要遵循程序法的要求，不能轻视和忽视其中任何一个。

三、根本法与普通法

这是根据法的地位、内容和制定程序的不同，对法进行的分类。这种分类仅适用于成文宪法制国家。根本法即宪法，在有的国家又称基本法，是规定国家各项基本制度、基本原则和公民的基本权利等国家根本问题的法。这里所说的普通法是指宪法以外的、确认和规定社会关系某个领域的问题的法。其法律地位和效力低于根本法。

四、一般法与特别法

这是按照法的效力范围的不同，对法进行的分类。一般法是针对一般人或一般事项，在全国适用的法；特别法是针对特定的人群或特别事项，在特定区域有效的法。具体说：1)以人为标准的划分；2)以事项为标准的划分；3)以区域为标准的划分；4)以时间为标准的划分。

一般法与特别法的划分是相对的。有时，一部法律相对某一部法律是特别法，而相对于另一部法律，则是一般法。但是，这种划分并非没有意义。因为，从法理上说，特别法的效力优于一般法，即特别法发布之后，一般法的相应规定在特殊地区、特定时间、对特定人群将终止或暂时终止生效。

五、国际法与国内法

这是按照法的创制和适用主体的不同，对法进行的分类。国内法是一国立法者制定的、适用于本国的个人和组织的行为、规定一个国家内部关系的法。国际法是不同国家或地区经过协商形成的处理双边或多边关系的协议，用以规定国家间、地区间相互关系。

六、公法与私法

这是由古代罗马法学家所首创的一种法律分类法，也是西方国家，尤其是大陆法系国家普遍采用的一种分类法。

在社会主义国家的法分类理论中，长期以来并未接受公私法的划分。随着我国经济体制改革的深入开展和社会主义市场经济的发展，法学工作者的法学观念逐渐更新，传统法学理论对公私法的划分的否