张明楷：网络时代的刑法理念教材

张明楷：网络时代的刑法理念——以刑法的谦抑性为中心●张明楷【内容提要】刑法理念对于解释刑法、适用刑法起着重要指导作用；在当今社会，人们的工作、生活普遍依赖于网络；网络并不是虚拟的，网络犯罪也并非仅仅侵害网民的法益；立法机关与司法机关应当充分重视网络犯罪的严重性；刑法谦抑性的具体内容会随着时代的发展而变化，刑罚处罚范围也并非越窄越好；网络时代的多元价值观造成非正式的社会统制力减弱，不可避免地产生通过扩大刑罚处罚范围以保护法益的倾向；刑法应当由“限定的处罚”转向“妥当的处罚”。

【关键词】网络时代网络犯罪刑法理念刑法谦抑性一、刑法理念的重要性18世纪末，英国曾派一位使臣马嘎尔尼到中国来见乾隆皇帝，目的是要打开中国的市场大门。

乾隆皇帝谕旨的意思是，我们这么一个大国，什么东西都有，根本不需要外国的东西，让你来就已经对你很宽大了。

这就是当时中国的心态。

但鸦片战争后，情况发生了改变，不仅被迫签订了《南京条约》，割地赔款，而且八国联军打进北京城，圆明园被烧毁。

这个时候，很多人都觉得中国的体制不改不行了。

于是，有了1898年康有为的戊戌变法，其重要内容是学习西方的体制、思想与学术。

戊戌变法失败之后，中国人的认识提高了一步，认识到社会体制的改变还不够，思想、观念也需要改革或者革新。

于是，从清末开始，西方的哲学、文学进入中国。

⑴这一段历史表明，思想、观念、理念多么重要。

刑法的适用并不是对法条文字的适用，而是对法条真实含义的适用，适用刑法需要有理念的指导。

理念，不只是口号，需要变成自己内心深处的真实想法才有用。

如果一个人知道刑法有哪些理念，但没有将这些理念变成自己内心深处的真实想法，则不可能真正起作用。

一些人在论述刑法理念时，说得很好听，讲得很在理，可在面对具体条文、具体案件时，却完全没有按照他说的理念去解释法条和处理案件。

这是因为，那个理念没有变成他内心深处的真实想法。

例如，刑法第五十条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。

”笔者的基本观点是，即使是故意犯罪的，也要等到二年期满以后才能执行死刑。

这样解释的理由是，如果犯罪分子在故意犯罪后，在两年期满以前又有重大立功表现，就可以通过解释减为无期徒刑，这便减少了死刑立即执行。

可是，笔者的观点发表后，有的极力呼吁大幅度削减死刑的人却批判笔者的观点。

按照其说法，被判处死缓的犯罪分子，只要故意犯罪就必须立即执行死刑。

可是，这样的解释完全背离了其理念。

这说明，反对者并没有将大幅度削减死刑作为自己的理念，或者说，大幅度削减死刑并没有成为其内心深处的真实想法。

再如，许多司法人员只有严厉打击犯罪的理念，而没有保护法益的理念，不考虑打击犯罪是为了什么，于是会出现本末倒置的现象。

例如，某派出所民警张某接到110指令后，带领协警孟某、王某到达某酒店处理打架事件。

在现场，张某等人未按规定对躺在地上的A采取任何救治措施，也未对受伤醉酒的B采取任何约束措施，只将另外两名醉酒闹事者带回派出所处理。

11分钟后接到B及其父继续对A 殴打消息，张某等人再次返回酒店，发现A严重受伤，随即拨打120，A经抢救无效死亡。

⑵民警玩忽职守，是因为他只有打击违法犯罪的理念，而没有保护法益的理念。

尽管他口口声声会说执法为民，但那只是停留在口头上，而没有成为自己内心深处的真实想法。

同样，一些国家工作人员，也是口口声声喊着为人民服务，可事实上只是想到如何才能升官，如何为领导服务，根本没有为人民着想。

这也是因为为人民服务并没有成为他们内心深处的真实想法，他们内心深处只是为自己的利益着想。

例如，刑法谦抑性的理念，已经深入人心。

一些刑法学者与实务人士经常挂在嘴边的话就是“缩小打击面，扩大教育面”、“不能扩大处罚范围”；有人甚至以出罪为荣、以入罪为耻，似乎刑罚处罚范围越窄越好，乃至没有刑罚处罚更好。

这说明，刑法的谦抑性不能仅成为一种刑法理念，而应成为人们内心深处的真实想法。

当一种刑法理念成为一个人内心深处的真实想法，而不只是停留在口头表述或者书面文字时，这种理念必然对他解释刑法、适用刑法起重要的指导作用。

显然，一种理念对解释刑法、适用刑法的指导作用究竟是积极的还是消极的，要取决于该理念的内容是否妥当。

一个表述上妥当的理念，也可能因为解释者对于其具体内容的理解不当，而产生消极的作用。

刑法谦抑性的理念便是如此。

如果抽象地从宏观上讨论刑法的谦抑性，恐怕没有人会对此表示反对。

问题是，在网络时代，究竟应当如何理解和运用刑法的谦抑性理念？二、网络犯罪的严重性现在，理论界尤其是研究网络犯罪的学者们，都在强调网络犯罪的严重性。

例如，网络犯罪的侵害领域、侵害对象、侵害结果都具有广泛性。

2011年7月至2012年7月，我国平均每天有近70万名网民遭受侵害，网络犯罪造成直接经济损失达人民币2890亿元。

⑶再如，许多网络犯罪的集团化相当明显，不少具体的犯罪行为，已形成了完整的产业链。

利用网络实施的诈骗是最明显的例子，从获取被害人的个人信息到实施诈骗行为再到分赃，犯罪分子分工明确，相互配合，形成了一个完整的系统。

又如，网络犯罪具有全球性的特点，在一个国家实施的犯罪会影响另一个国家及其公民，在一个国家就可以对另一个国家公民实施诈骗犯罪。

尽管如此，我国对网络犯罪重视程度似乎依然不够。

（一）网络犯罪的严重性透视首先，虽然立法机关在1997年刑法中规定了几种计算机犯罪，2009年的《刑法修正案（七）》又增设了几种计算机犯罪，但是，在刑法谦抑性理念指导下形成的法条，对犯罪设置了过高的成立标准，导致对诸多利用网络实施的法益侵害行为难以追究刑事责任。

例如，只有非法侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为，才能成立非法侵入计算机信息系统罪（刑法第二百八十五条第一款）；非法侵入其他计算机信息系统的行为，只有获取了计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对计算机信息系统进行了非法控制，而且情节严重，才成立犯罪（刑法第二百八十五条第二款）。

又如，只有提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具且情节严重的，才成立犯罪。

于是，提供专门用于侵犯网络知识产权的程序、工具的行为，基本上不可能受到刑事责任追究。

再如，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰等行为，只有造成计算机信息系统不能正常运行且后果严重，才成立犯罪（刑法第二百八十六条第一款）；同样，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，只有后果严重，才成立犯罪（刑法第二百八十六条第二款）。

于是，那些向他人提供业务上使用的计算机中输入虚假信息或者不正当的指令，或者以其他方法使计算机不能按照使用目的运行或者违反使用目的运行的行为，基本上都无法以犯罪论处。

例如，众所周知的炒信行为，⑷严重侵害了交易平台信用评估业务活动的正常进行，严重干扰了消费者选购决策，严重损害了其他网店的合法权益，严重破坏了整个社会的诚信体系。

但是，对于这样的行为，在刑法中却难以找到适用的法条。

其次，司法机关对网络犯罪的重视程度也不够，许多网络犯罪，原本可能适用刑法追究刑事责任的，但一些司法机关常常以“没有先例”、“没有明文规定”、“没有司法解释”、“通过民事途径解决”等为由，而不追究刑事责任。

（二）对网络犯罪严重性认识不足的原因分析之所以形成上述局面，除了刑法谦抑性的理念深入人心之外，一个重要原因是没有充分认识网络犯罪的严重性。

在本文看来，对网络犯罪的严重性认识不足，主要源于以下两个观念。

第一个观念是，网络是虚拟的，网络空间是一个虚拟空间，网络犯罪不会严重影响公民的现实生活。

可是，“网络虚拟”⑸的观念明显不符合事实。

首先，网络作为一种手段与工具，被人们普遍用于现实生活。

例如，人们在家里的电脑乃至手机上就可以转账、购物。

这与人们去银行转账、去商场购物，没有任何区别。

同样，利用网络将被害人的存款转入自己的账户，与利用被害人的存折从银行柜台将被害人的存款取走，不会存在任何差异。

再如，互联网信用卡并不是虚拟的，与普通信用卡的作用没有任何区别。

同样，利用互联网信用卡诈骗与利用普通信用卡诈骗，在法益侵害方面也完全相同。

其次，网络空间虽然不是公共场所，与三维空间存在一定区别，但不是虚构的。

例如，一个人在网络上“斗地主”时，的确是在和另外两个真实的人一起“斗地主”，只不过你可能看不到对方的面孔。

但是，除此之外，与三个人围在一张桌子上“斗地主”没有区别。

不仅如此，在网络上“斗地主”时，每个人还能知道自己与他人“斗地主”的胜负率。

再如，与通常的两个人在一起聊天相比，网络视频聊天的区别仅仅在于与对方的身体距离。

正因为网络空间不是虚构的，在网络空间能够显示丰富的内容，所以，许多利用网络空间的犯罪比现实空间的犯罪更为严重。

众所周知，利用网络空间散布、传播淫秽物品的犯罪不仅相当普遍，而且其危害性远远超过了利用纸质散布、传播淫秽物品的犯罪。

最后，网络或者某些网络产品作为客体或者对象时，也并不是虚构的。

例如，网络上的游戏装备与通常的游戏机器，虽然有区别，但人们不可以否认游戏装备的真实性。

盗窃游戏装备的行为，的的确确侵害了他人的利益。

第二个观念是，在现实生活中，只有部分人使用网络，因此，网络犯罪充其量只会给部分人造成损害，而且，对个人利益的侵害也可能是微小的。

显然，这种观点也不妥当。

首先，截至2013年底，我国有6.18亿多网民，手机网民规模为4亿多，互联网普及率超过45.8％。

而且，网民还在不断增加，2013年全年新增网民5358万人。

“互联网的中国拥有近半的中国人口，主要由学龄人口和非农业人口组成。

他们每天平均有五六个小时生活在网络中，衣食住行，学习工作、沟通社交，无不依赖互联网。

”⑹既然如此众多的人在使用网络，而且这些网民的利益随时可能受到各方面的侵害，就没有理由不保护他们的利益。

不仅如此，各行各业也都在使用网络，各种公务与事务都全面地依赖网络。

这些公务与事务（如金融业务）的处理，关系全体国民、国家与社会的利益。

其次，并不是只有当一种行为可能对所有国民造成侵害时，才能将这种行为作为犯罪处罚。

即使只有部分人享有某种权益，但只要这种权益是刑法值得保护的，就没有理由将侵害这种权益的行为排除在犯罪之外。

例如，强奸只是侵害妇女的性行为自主权，但仍然是犯罪。

再如，拐骗儿童只是侵害部分人的法益，同样是犯罪。

最后，诚然，有的网络犯罪给每个人造成的损失可能是较小的。

例如，有的行为人对他人的计算机信息系统实施非法控制，导致手机用户下载软件或者上网时花费不该花费的流量。

可以想象，每位手机用户遭受的损失是极小的。