新分析法学派的介绍
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新分析法学派——法律的概念
哈特在《法的概念》一书中,以法律实证主义为基础,运用概念和语义分析法来研究法的概念的有关题,系统地阐述了他的新分析法学学说。
对奥斯丁的批判哈特的学说是在奥斯丁的分析法学基础上形成的。奥斯丁认为,法是以命令为核心,包括主权者和制裁三要素的有机整体。哈特对此持否定态度。认为它过于简单,无助于人们对法这一社会现象进行全面了解,它歪曲了法的特征,必将带来法律专制主义。具体地说有四个缺点:①这一定义似仅适用于刑法,而刑法只是诸多法律之一,且刑法不仅适用于一般人,也适用于立法者本人;②法是一种行为规则,包括作为与不作为、权利与义务、授权与被授权等属性,而奥斯丁的定义吸讲了义务、责任;③法的产生形式即渊源具有多样性,如习惯法并不是以明文规定的形式产生;④在奥斯丁的定义中,主权者是使人服从自己而自己不受法律限制的人,这无法说明现代国家全体选民或立法机关的地位,因为他们本身也受法律的限制,并且主权者这一概念也无法反映现在立法权力连续性的特点。
他认为法是第一性规则和第二性规则的结合,坚决主张抛弃命令说的法的定义,主张建立以规则为核心的法的定义。在哈特看来,所谓法无非就是“主要规则与次要规则的结合”,主要规则要求人们从事或不从事某种行为,是设定义务的;次要规则是领队辅助主要规则的,是授予权力的。从一定意义上讲,主要规则是主要的,人们可以引进打扰的或修改、取消原来的主要规则,也可以决定主要规则的范围或控制其实施。哈特认为在一个小型、简单的前法律社会,仅存在非官方的主要规则,这是一种简单的社会控制形式,它具有不确定性、静态性和用以维护规则的社会压力的无效性三个缺点,而要保证一个复杂的、正常运转,就必须引入次要规则来补充。这是“从前法律世界走向法律世界的一步”,一个无可争议的法律制度将由此形成。哈特认为可以用承认规则消灭不确定性,用改变规则消灭静态性,用审判规则消灭社会压力的无效性。其中承认规则最主要,只有通过承认规则的承认,主要规则才具有法律效力,因此,承认规则是“法律制度的基础”,“提供了用以评价这一制度其他规则的效力的准则”。
主要规则、次要规则学说,在唯物的理论体系中居于重要地位,哈特认为二者的结合是法律制度的中心,是“法律科学的关键。”
哈特还提出了法律规则的内在观点与外在观点理论,并由此论述了法的本质和作用。指出,一个具有法律的社会,既有从内在观点出发,接受法律规则并以此为指导的人,也包括持外在观点,必须以武力或武力的威胁为之强行设定这些法律准则的人。“这二部分之间的平衡将取决于许多不同因素。如果这一制度是公正的,并真正关注所有它所要求服从的人的巨大利益的话,它就可以取得和保持大部分人长期对它的忠诚,从而也将是稳定的。相反地,这一制度可能是一个狭隘的、排它性的、为了谋求统治集团利益的制度,它可能日益成为压制性的和动摇的,具有产生埃的潜在威胁。”以上两种观点的对立也不是绝对的,存在着某种混合。
所谓内在观点,即持有这种观点的人接受这种法律规则, 并以此作为指导。对法律规则的外在观点是说, 持有这种观点的人,他本人并未接受规则, 却观察这些规则。而在经过一段时间后, 一个外在的观察者就能以这种规律性为基础, 相当准确地预测到偏离规则将会遭到的敌对反应或惩罚的机会。
区分道德与法律,在法理学研究对象上,哈特同奥斯丁一样将法分为“应当是这样的法”和“实际上是这样的法”,法理学的研究对象是“实际上是这样的法”。“应当是这样的法”中更多体现关于正义、道德的要求,“实际上是这样的法”更多体现着在实际生活中发生效力的规范本身。这二者之间存在着密切的联系。法同道德也有着密切的联系。哈特认为,任何法律都受到一定社会集团的传统道德的深刻影响,也会受到个人的超过流行道德水平的更开明的道德观点的影响,但不能认为一个法律制度必须符合某种道德或正义,或一个法律制
度必须领先服从法律的道德义务,或一定法律制度的法律效力的根据必须包括某种道德或正义原则。“法律反映或队伍一定道德的要求,尽管事实上往往如此,然而不是一个必然的真理。”
哈特还提出了著名的最低限度的自然法的理论。这个自然法是建立在人性基础上的,之所以存在这种自然法,是因为 1.人具有软弱性,要求克制,保护自己的生命,以免除暴力的使用;2.人是平等的,一个人不能长期脱离他人,因此人与人之间要互相妥协、克制,这说明法律和道德二种义务的基础是一种相互克制和妥协的制度,因此对社会的控制需要同时具有道德与法律二种形式;3.人具有有限的利他主义;4.人类社会的资源是有限的;5.人的理解力和意志力也是有限的。
另外,哈特在《法的概念》中还对广义的法律概念、狭义的法律概念问题进行了论述,并把主要规则与次要规则学说引入国际领域,对国际法的有关问题进行了阐述。
国际法观念:他将第一性规则和第二性规则结合这一学说用来解释国际法的性质。他批判了传统的所谓国际法为国家的“自律”说, 认为这种理论无法解释国家只能被自我施加的义务所约束, 无法解释主权不受任何约束和主权自己受到约束之间的矛盾, 无法解释国家间完全自愿达成的条约。哈特特别批判了将国际法视为道德的观点, 反对将国际法列入道德范畴。认为国际法问题上使用的论据主要不是道德的而是技术的, 主要引用前例、条约和法学著作等。哈特提出用规则说来解释国际法, 尽管“国际法的规则在内容的复杂性方面与原始社会的规则极为不同, 尽管它的概念、方法和技术在很多方面与现代国内法毫无二致,但是,在形式上, 国际法仍然类似于由第一性规则所组成的体制”,它“缺乏设置立法机构和法院的第二性的改变规则和审判规则, 而且缺乏统一的明示法律的渊源并提供识别法律规则之一般标准的承认规则”。哈特认为, 国际法正处在一个过渡的阶段, 这种过渡终将使国际法在结构上更接近国内法。
哈特在《法律的概念》第一章, 就开宗明义地提出了“什么是法律”这个“经久不绝的问题”, 并对问题产生的原因进行细致的分析,哈特认为产生这些争论的原因是多方面的。紧接着哈特对法律命令说进行细致的解析和批判。他认为奥斯丁的法律命令说是试图用最简单的概念来解释法律的本质特征, 而这种把复杂的法律现象简化成简单要素的诱人做法, 反过来成为歪曲和混乱之源。