新分析法学派的介绍
三大法学流派以及代表人物观点整理
三大法学流派以及代表人物观点整理三大法学流派以及代表人物观点的整理西方法学思想回顾 (1)法学流派概述 (2)一）自然法学派 (2)1、古典自然法的思想：不是古典自然法学派 (2)2、中世纪的古典自然法的思想： (3)1）托马斯.阿奎那(1225-1274)：神学自然法 (3)2）古典自然法学派：启蒙时代 (3)3、新自然法学派：19世纪-21世纪 (3)1）古典自然法学派的衰落与复兴 (3)2）对古典自然法学派的改造 (4)3）德沃金的基本理论 (4)二）分析实证主义 (4)(一)奥斯丁(边沁) (5)1、理论的基础- 主权者的命令： (5)2、法律与道德：严格分开，不注重法的历史发展，仅着眼于实在法的逻辑分析 (5)3、区分“实然法”与“应然法”，认为法理学的研究范围严格限定于“实然法” (6)(二)凯尔森 (6)1、法律与道德： (6)2、国家与法律 (6)1）一元论 (6)2）反对三权分立学说 (7)3）主张按公民同法律秩序的关系把国家划分为民主和专制两种 (7) 4）反对绝对主权理论 (7)5）国际法思想：国内法与国际法一元论 (7)纯粹法理论之评价 (7)国际法理论之评价 (7)(三)哈特 (8)1、反对奥斯丁“主权者命令” (8)2、引入“规则”(rule)这一观念 (8)3、接受维特根斯坦后期语义分析哲学的方法 (9)1）反对对法律概念传统的下定义的方法 (9)2）哈特：恶法亦法 (9)3）哈特：最低限度的自然法 (9)三）社会法学派 (9)西方法学思想回顾(一)、古希腊：丰富的哲学、美学成就，古典自然法思想的出现(二)、古罗马1.职业法学家集团* 五大法学家：426年，罗马皇帝Valentinianus III 颁布《引证法》(Law of citations)，规定:凡法律未明文规定的，依五大法学家的论点决定；五大有分歧，依多数意见；相持不下时，依伯比尼安2.成文法体系：《国法大全》(东罗马帝国时期，565左右，皇帝查士丁尼在位期间及死后不久新编纂的，它是《查士丁尼法典》、《钦定法学阶梯》、《学说汇编》、《新律》四部法典汇编的统称，也是奴隶制时代历史上一部最完备的成文法典。
分析法学派
什么是实证主义
• • • 奥古斯特· 孔德（Isidore Marie Auguste François Xavier Comte，1798 年1月19日－185 7年9月5日）法国哲学家，社会学、实 证主义的创始人。 人类思想的进化分为三个阶段 神学阶段 人们用超自然的原因和神的干预来解释 所有的现象。 形而上学阶段 人们通过思想求助于中级的原则和理念， 这种原则和理念被认为是存在于事物表 象的背后，被认为是构成了人类进化的 真正驱动力。 实证阶段 人们在自然科学方法的指导下，否弃了 哲学、历史学和科学中的一切假设性建 构，仅关注经验型的考察和事实的联系。
分析实证法学派
概 述
• 分析法学派的首要内容是区分了“法律应 该是什么”和“法律实际上是什么”。 • 这是两个不同的问题吗？ • 分析法学的核心就是对于法律进行一种实 证的分析，或者是，是对于一个国家制定 法的客观分析。 是秦二世仍然 适用秦始皇的法律。这样，秦二世的国家 谁是主权者呢？是秦始皇，还是秦二世？ • 法律是公正善良之术，但是我们看不见公 正的形态；法律史神的智慧抱有的理想， 但是我们不知道上帝长什么样子。如果法 律的对象是如此的没有固定形态，那么法 学可以成为一门科学吗？
• 将自然科学的研究方法应用于社会科学领域。 实证主义作为一种科学的态度，它反对先验的思辨，并力 图将其自身限定在经验材料的范围之内。它分队提倡玄虚 的精神，并把学术工作限制在分析“给定事实”的范围之 内。拒绝越出认知现象的范围，否认理解自然“本质”的 可能性。
• 将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外。把法理学 的任务限定在分析和剖析是在法律制度的范围之内。只有 实在法才是法律，所谓实在法，而就是国家确立的法律规 范。
• 区分立法学与法理 立法学是批判性的，是伦理学的一部分；法理学是阐述性 的，是沿革意义法理学的研究对象。
第十章 现代分析法学派
法律：是一种“人的行为的强制性规范秩 序”。含义为：
首先，法律是一种人类行为的秩序，以人的 行为作为调整对象。 其次，法律是一种强制秩序，对那些有害于 社会的行为或事件，法律规定要以强制的措 施作出反应。 再次，法律是一种规范秩序，它授权官员适 用法律，使他们的行为具有合法依据。
法律规范：“是意志行为的客观意义 （objective meaning）”。 一方面，法律规范是某个人或机构的意志的 产物，是由意志行为（willing act）创造出 来的。 另一方面，并非任何意志行为发出的命令都 能成为法律规范，只有其意义能够成为客观 意义的意志行为才能产生法律规范，这样的 意志行为的客观意义就是法律规范。
（一）国际法的性质及其构成 奥斯丁把国际法视为国际道德，而凯尔森认为国际 法也是法。特有制裁手段只是报复与战争。 只算一种初级法律秩序，与初民社会即无国家的社 会的法律极为相像，因国际法没有设立负责国际法 规范的创制与适用的专门机关：主要由习惯和条约 创立，且分散；无专门机构负责适用；救济主要自 助手段。 国际法规范三等级：1、习惯性国际法； 2、国际条约所建立的国际法； 3、国际法院和国际组织所创立的国际法规范。
“何为正义”问题根本不能科学地加以回答，持“正 义相对论”。 “自古以来，什么是正义这个问题是永远存在的。为 了正义的问题，不知有多少人流了宝贵的鲜血与痛苦 的眼泪，„从柏拉图到康德，绞尽了脑汁；„问题依 然没有解决” 因正义是一种主观的价值判断，是主观、相对、不存 在客观、绝对的正义标准。 因此，涉及价值判断的问题是由个人的价值观、情绪 和意志来决定的，价值判断是主观、相对、有条件。 否认有普适性的价值观或正义观的存在，但不否认正 义问题存在。
分析法学派的基本观点
分析法学派，又称解释学派，是美国法学史上一种重要的法学理论流派。
法学派的基本观点包括：
法律是社会互动的产物，其内容反映了社会的某些价值观和利益关系。
法律文本并不能完全解释法律的意义，需要进行解释性的研究来理解法律的实际意义。
法律解释应当考虑到社会背景和历史变迁，因为这些因素会影响法律的意义和适用。
法律解释不应当只考虑文本本身，还应当考虑到法律的目的和社会效果。
法律解释应该是一个连续不断的过程, 一种解释应该是根据不同情况进行修订和改变。
以上是分析法学派的基本观点.。
新实证主义法学
2020/3/4
功利主义法学派
一、功利主义法学概述 二、功利主义法学派的主要观点 三、功利主义法学派的代表人物
2020/3/4
一、功利主义法学概述
功利主义法学生产于18世纪末至19世纪初的英 国，是把功利主义运用到法学领域而产生的法学 流派。功利主义基于这样一种伦理原则：人的本 性是避苦求乐的，人的行为是受功利支配的，追 求功利就是追求幸福；而对于社会或政府来说， 追求最大多数人的最大幸福是基本职能。功利主 义法学的最基本特点就是强调追求“最大幸福” 的功利主义原则是立法的宗旨、评判法律优秀的 标准,对欧洲大陆政治学、法学的发展起了巨大的 推动作用。
2020/3/4
新分析实证主义对传统观点的修正和发展
第一，法律命令说已经遭到哈特的批判，被法 律规则理论所取代。在法律体系的运行过程中，法 律规则授予权利和设立义务，调整着法律的创造和 适用。
第二，法律仍然被认为是一个相对独立的规则 体系，但是法律体系的概念具有更大程度的开放性。 适用法律制度中现有的规则是法官的职责和义务。
2020/3/4
二、纯粹法学的哲学基础： ----纯粹法学的新康德主义哲学背景
新康德主义是1848年德国资产阶级革命 失败后在德国开始崭露头角的的一个唯心 主义流派。
后期新康德主义分为两个学派：马堡 学派和弗莱堡学派，其中凯尔森的法学理 论是以柯亨为代表的马堡学派新康德主义 哲学。
2020/3/4
2020/3/4
n凯尔森：美籍奥地利法学家，纯粹法学派 （又称规范法学派）创始人。主要著作有《法 与国家的一般理论》、《纯粹法理论》、《什 么是正义》等。他认为强制性是法律的重要特 征，法律通过用强制性的命令对逆向行为进行 制裁。法律秩序的维持所运用的制裁是外在的 制裁，是强制剥夺生命、自由、财产或其他被 认为是带来灾祸的措施。国家和法律是共存的， 国家只不过是强制规范的总和，法律能够保护 任何政治的、经济的或社会的体制，任何内容、 任何人的行为都可以成为法律规范的内容。法 律即是一种强制力量和规范力量。
分析法学派概念
分析法学派基本观点：以功力主义和实证主义为基础，注重对实在法的概念和逻辑的分析，找出法律的正确适用。
分析法学派代表人物：边沁、奥斯汀
分析法学派产生背景：18世纪中后期，法国正处于大革命的前夜，美国忙于独立战争，德国甚至还是一个四分五裂，邦国林立的版图，没有建立统一的民族国家。
只有英国在1689年光荣革命以后，建立了资产阶级的君主立宪制度，大刀阔斧的重商主义政策刺激了国内经济和海外贸易兴起，圈地运动获得了大量的土地资本，并使得失去土地，背井离乡的农民成为了资本家们现成的大量劳动力，海外殖民运动提供了丰富的资源和广阔市场，产业革命的一切条件都逐渐成熟。
1765年瓦特划时代的伟大发明蒸气机开启了第一次工业革命的篇章，工厂手工业逐渐为机器大工业所取代了。
正如马克思所说，“每一个人都疯狂地前往东方寻找黄金”。
在产业革命的疯狂氛围中，人们的价值观也发生着变化，人们不再关心自然法中的永恒正义是什么，法律应该是怎么样丝毫提不起他们的兴趣，正如边沁的话：“说起自然法，它只不过是空洞的术语罢了。
”人民只想着作为现实行为规范的实在法如何保护自己的私有财产并为追求更大利益开辟道路。
抽象的自然权利衰落了，功利主义成为了不可阻挡的社会思潮。
而此时边沁为代表的与功利主义密不可分的分析实证主义法学应运而生。
分析法学派是指将眼光转向现实的法律现象，以功利主义哲学为理论基础，以实证研究为基本研究方法，以边沁、奥斯汀为主要代表，在实在法材料的基础上进
行概念分析、逻辑分析等种种分析的西方法学流派。
到了19世纪，哲理法学派、分析法学派、历史法学派逐渐取代了“日益没落”的自然法学派而成为19世纪的三大法学流派。
论分析法学派
论分析法学派[摘要]分析法学派产生于19世纪上半叶的英国，是西方法理学派的主要流派之一。
分析法学的核心就是对法律进行一种实证的分析，或日对国家的制定法进行客观分析。
关键词:分析法学纯粹法学新分析法学分析法学派是指将眼光转向现实的法律现象，以功利主义哲学为理论基础，以实证研究为基本研究方法，以边沁、奥斯汀为主要代表，在实在法材料的基础上进行概念分析、逻辑分析等种种分析的西方法学流派。
到了19世纪，哲理法学派、分析法学派、历史法学派逐渐取代了“日益没落”的自然法学派而成为19世纪的三大法学流派。
分析法学派以实证主义哲学为基础，反对形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法。
反对法理学家试图辨识和阐释超越现行法律制度之经验的法律观的任何企图。
它试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范同之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围内。
分析法学在近200年的发展中经历了四个发展阶段、四种理论形态，即古典分析法学——纯粹法学——新分析法学——制度法理学。
各个理论形态中的法律制度理论都有所不同，尤其是制度法理学的法律制度理论与前三种理论中的观点更是大相径庭。
一、古典分析法学首创分析实证主义法理学体系的是奥斯汀。
奥斯汀对法理学的研究范嗣，法和道德的关系，法的定义分析等方面有着创新性的研究。
关于法理学的范围，奥斯汀主张：“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。
”应当的法只是立法学——伦理学之分支的研究对象。
他还指出，法理学的主要方法是分析，而不是评论或批判。
关于法与道德的关系，他反对混淆法律与道德，坚持法与道德不存在必然联系，在确定法的性质时，决不能引入道德因素。
关于法的定义，奥斯汀接受并发挥了霍布斯和边沁的命令概念，断言“法是无限主权者的命令”。
奥斯汀在其理论中并没有对法律制度下过明确的定义。
但他认为“法理学所关注的是实在法，或严格意义上的法律，而不考虑这些法律的善或恶。
”以及“我所称之为的‘一般法理学’，是这样一门科学，它所关注的阐明不同的法律制度所公有的原则、概念和特点：通过对法律制度的分析，我们能够获得这样的认识，即那些较为完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，从而也就富有卓越的指导意义”。
1浅析新分析实证主义法学派
1浅析新分析实证主义法学派浅析新分析实证主义法学派[摘要] 新分析实证主义法学是当代的实证主义法学或称之为法律实证主义，它拥有自己的法学传统，并有在此基础上以及在此基础上发展起来的法学理论。
它拥有自己的优势和缺陷，我们应对其给予批判和继承。
[关键词]分析实证主义纯粹法学新分析法学实证主义的思想方法和认识方法的一般特点是：研究“确实存在的”东西，在价值问题上实证主义或者认为价值不可知，或者坚持价值中立或价值多元主义。
一、分析实证主义法学传统分析实证主义形成于19世纪上半叶，边沁和奥斯汀是分析实证主义法学的鼻祖。
边沁的最大影响在于奠定了分析实证主义法学的理论和方法论的基础。
这一理论和方法论基础是由功利主义哲学、法学方法二元论和法的命令概念三部分构成的。
边沁是现代功利主义的创始人。
他的两句名言代表了现代功利主义的基本思想：“自然将人类置于快乐和痛苦这两个至尊主人的支配之下，只有这两个主人会指示我们应当做什么，并决定我们将要做什么。
”“评判正确与错误的，正是最大多数人的最大快乐。
”边沁还发挥了霍布斯的法的概念，把法视为“一国之中权威者的意志表达”，并明确提出了法的命令概念——法是国家权力处罚犯罪的威吓性命令。
边沁的思想对英美法理学和整个西方法学有重要的影响。
其中实际的法和应当的法的分离以及注释法学和评论法学的划分具有最重要的意义。
首创分析实证主义法理学体系的，是他的信徒奥斯汀。
关于法理学的范围，奥斯汀主张：“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。
”应当的法只是立法学——伦理学之分支的研究对象。
他还指出，法理学的主要方法是分析，而不是评论或批判。
关于法与道德的关系，虽然奥斯汀承认许多法律规范源自道德，但他坚持认为法与道德不存在必然联系，在确定法的性质时，决不能引入道德因素。
关于法的定义，奥斯汀接受并发挥了霍布斯和边沁的命令概念，断言“法是无限主权者的命令。
”。
分析法学派
英語metaphysic或拉丁語metaphysica一詞源自希腊語：μετά（metá），意思是之后或之上，而υυσικά（phýsis）在希腊语原意是「自然，自然的产物」，兩個字根組合起來metaphysica的意思就是「在自然之后」。
metaphysica 的出現其實由於亚里士多德把它写于他的另一篇著作《物理学》之后。
因此這編寫於物理之後的著作所探討的問題就成了現在形而上學研究的基本問題。
中文譯名「形而上学」取自《易經》中「形而上者谓之道，形而下者谓之器」一語，由日本人（明治时期）井上哲次郎metaphysic翻译而来形而上學是指通过理性的推理和逻辑研究不能直接通过感知所得到的问题。
形而上學是指哲學的基本法則。
形而上學關注理論哲學的核心問題，如基礎、前提、成因、第一原因，和基本結構，如所有真實存在的意義和目的。
形上學研究的範圍很多時是超形態的。
形而上學也叫「第一哲學」，如笛卡兒的《第一哲學沉思錄》（Meditations on First Philosophy）也稱為《形而上學沉思錄》。
亞里士多德把人類的知識分為三部分，用大樹作比喻：第一部分，最基礎的部分，也就是樹根，是形而上學，它是一切知識的奠基；第二部分是物理學，好比樹幹；第三部分是其他自然科學，以樹枝來比喻。
在西方，形而上學共有三個傳統分支:本體論——研究存在的問題。
神學——研究神或眾神及關於神的問題。
普遍科學——研究第一原則，當中引發其他的詢問。
例如：非矛盾定律。
在特定的範疇下，一個客體不能同時存在又不存在。
分析法学派分析法学派是指将眼光转向现实的法律现象，以功利主义哲学为理论基础，以实证研究为基本研究方法，以边沁、奥斯汀为主要代表，在实在法材料的基础上进行概念分析、逻辑分析等种种分析的西方法学流派。
一、自然法学派和分析法学派的基本分歧自然法学的理论首先肯定在人定法之上存在一种自然法，自然法指导人定法的制定，不符合自然法的人定法不是好的法律，它主要关注的是法律“应当”是什么，即法律的“应然”问题。
论哈特的新分析法学
论哈特的新分析法学新分析法学是20世纪60年代形成的现代西方法学派别之一。
其首创人是英国牛津大学法理学教授赫伯特·哈特（Herbert L. Hart，1907~）。
他的主要著作是：《法律的概念》（1961）。
其他有《法律·自由和道德》（1963）和《惩罚与责任》（1968）等。
他是第二次世界大战后西方法学界最有影响的人物之一。
新分析法学派的形成和发展，是同从50年代后期开始，以哈特和美国哈佛大学法理学教授富勒（Lon Fuller，1902年～1978年）为主要代表的长期论战不可分的。
这一论战的实质是西方法律哲学传统中自然法学说和法律实证主义两大派之争。
富勒与哈特二人的观点分别代表了两派。
哈特的新分析法学是在奥斯丁（John Austin，1790年～1859年）的老分析法学的基础上发展起来的，后者是哈特学说的一个主要思想渊源。
尽管哈特的学说以法律实证主义为基础，并被公认是战后这一派的主要代表人物，但他的学说又具有向自然法学说靠拢的特征。
这一现象也多少说明了新分析法学派形成的历史背景。
第二次世界大战结束后，随着法西斯主义的失败，鼓吹“国家主义”的新黑格尔主义法学趋于衰落，对法律的价值准则，即正义与道德等，采取不同程度否定或怀疑态度的实证主义法学或新康德主义法学，也有所动摇，而各种形式的自然法学说进一步兴起。
在这种新的历史形势下，哈特的新分析法学，作为法律实证主义在战后的主要代表，具有向自然法学说靠拢的特征，显然是可以理解的。
哈特的学说的另一特征是：它以逻辑实证主义的概念与语言分析法作为自己的哲学基础（2）。
哈特将这种哲学运用到法学中来，反对法律概念传统的下定义的方法，主张采用根据具体情况进行逻辑分析的方法。
他的主要著作《法律的概念》，也就是运用概念和语言分析法来分析法律这一概念，从而系统地阐述了他的学说。
一、主要规则和次要规则的结合哈特反对奥斯丁的法律命令说，即法律是掌握主权者对在下者如何行为并以威胁（制裁）作为后盾的命令。
简述分析法学派的分析方法（精选五篇）
简述分析法学派的分析方法（精选五篇）第一篇：简述分析法学派的分析方法简述分析法学派的分析方法一、逻辑分析方法分析法学的研究方法主要有两种形式：一是逻辑原子主义和逻辑实证主义，它将法律概念在逻辑上分割为不同的信息单元，并赋予每个单元以标签，这正如博登海默所言：“分析法学家的目标就是通过辨别法律概念并将其分解成构成它们的基本成分来阐明法律的概念”。
①二是符号学上的本质主义，它着重从词义方面对法学词汇和概念进行分析，发现它们之间的区别，从而准确地使用它们，并从语言中词语的功能角度来分析法律概念的本质。
前者指的是逻辑分析方法，后者则是语义分析方法，它是逻辑分析方法的一种辅助性工具。
简而言之，分析法学通过对法律本身的构成要素、结构及逻辑构成进行逻辑、语义等方法的实证分析，从而形成法律的一般概念、原则和体系。
分析法学的逻辑分析方法始于奥斯丁。
他认为一般法理学不同一国或特殊的法学，它的任务是从逻辑上比较分析各种成熟实在法律制度的共同原则、概念和特征，其中包括义务、损害、制裁、惩罚和赔偿等重要法律概念。
奥斯丁的这种逻辑分析方法对后来的分析法学家产生了重大的影响。
凯尔森继承了奥斯丁的逻辑分析方法，他依靠逻辑分析来认识法律，将法学与政治、道德和伦理思想划清界限。
他说：“它之所以被称为纯粹法理论，是因为它旨在集中认识法律本身，并从这种认识中清除一切不属于被恰当地确定为法律认知对象的东西。
这就是说，纯粹理论旨在将法律科学从所有外在因素中解脱出来，这是基本的方法论原则”。
②正是凯尔森对分析法学的分析方法作出了最为一致的表述，才使之成为了纯粹性的方法。
二、语义分析方法从上面的论述，我们知道，奥斯丁和凯尔森的分析方法更多的是一种逻辑分析方法，但是哈特却更侧重于对法律进行语义分析，尽管他也坚持基本的逻辑分析方法。
事实上，尽管从边沁和奥斯丁开始，语义分析便已经存在，但是这种语义分析仍然属于实证主义的范畴，属于规范—逻辑的语义学，然而哈特却转向了社会学意义上的语义分析。
第十章现代分析法学派
第十章现代分析法学派
现代分析法学派，也称为英国解构主义法学派，是20世纪以来英美
法学界最有影响力的学派之一、这种学派的核心价值观是以客观逻辑为基
础的法律研究，从叙事的角度测量法律的准确性和有效性。
现代分析法学
派的主要思想创始人包括埃米尔·洛威尔、罗伯特·弗洛克、约翰·懷特、菲利普·普雷斯頓以及芬克·斯坦福等人。
他们以持续的批判性思考洞察
和重新塑造法律理论。
现代分析法学派的主要贡献是强调和推动法律思想的实证性。
洛威尔
将古典法学运动中权威规律的无限简化视为无用，而提倡以对客观事实的
系统思考和实时分析来解释法律现象。
这种新的法学思想被称为“程序正义”，用于衡量政府的行为是否有效，并确保政府的程序与宪法精神一致。
另一项现代分析法学派的贡献是对英国法的结构性提出了许多重要的
推论。
弗洛克和懷特指出，英国法的解释和执行都存在许多问题，并建议
透过重新制定法律来重新设计法律系统。
他们以客观的方式对英国法律制
度进行更新，从而改变了英国法律事实的形态。
普雷斯頓是现代分析法学派的另一位创始人，他首先提出了“话语理论”。
哈特的新分析法学
（四）就哈特来说，与早期的分析法学相比，哈特的新分析法学有自己独到的特点。
他放弃了传统分析法学一味注意分析法律概念和结构的方法，注意吸收其他学派的长处来分析法律现象，把现代逻辑学、语言学和哲学作为广阔的知识背景来研究法律。
特别是他通过与新自然法学的长期论战，逐步修正、完善自己的观点，已经在向自然法学靠拢和综合。
这种综合表现在哈特对法律;与道德的之间的关系作了退却，他承认，任何社会的法律都会受一定的社会道德的影响，有时是传统道德，有时是现行道德，有时也可能是超越目前流行的道德观念，因而法律与道德的联系是一种“偶然的必然联系”，但他认为，我们不能根据这种联系来要求一个法律制度必须符合某种道德或正义观念，也不能得出结论说一个法律制度的法律效力依靠道德的权威。
他指出，当某一行为规则违反道德标准时，我们不能因此认为这一规则不是法律规则，判定一个行为规则是否是法律规范必须以宪法和法律的明文规定为标准，其次，某一行为规则符合道德规范的要求，但这并不是说明它就具有法律的效力，也不能因此把它作为法律研究的对象。
哈特的这种分析弥补了富勒关于法律与道德认识的不足，把法律与道德的关系向前推进了一步。
哈特作为新分析实证主义法学的代表，其法律思想是对古典实证主义法学的继承和发展。
古典实证主义法学的著名代表人物奥斯丁的法律思想，在哈特看来，由三个相互联系但又可以分开的基本内容所构成：第一，法律的定义；第二，划分法律和道德，区分实在法与理想法(正义法)；第三，关于一般法理学研究的范围是分析实在法的共通概念的观点。
哈特表示他反对上述第一个观点，支持第二个观点，尊重第三个观点。
〔1〕支持第二个观点和尊重第三个观点，表明哈特仍然坚持分析实证主义法学的基本立场，而反对奥斯丁的法律的定义，则直接奠定了哈特的新分析实证主义法学的理论基础。
我们知道，奥斯丁将法律视为主权者以威胁为后盾的命令。
而哈特则批判道，奥斯丁关于法律的定义是一个“失败的记录”，这一定义不过是对“持枪抢劫境况”的描述和抽象而已，唯一的差别是：法律是对多数人的命令，而强盗只对被抢劫者一人下命令。
第十章 现代分析法学..
新旧分析法学的关系
继承： 1、法理学只研究实在法。
2、法律与道德没有必然关系
3、逻辑分析方法。
新旧分析法学的区别
1、在法律与道德的关系上，新分析法学承认 伦理对于法律的影响，承认最低限度的自然 法内容（如哈特），承认良好法官的标准不 仅在于他或她有精深的法律知识，而且还在 于他或她必须具有一定程度的道德品质（如 拉兹）。
主要著作： 《纯粹法学》
《法与国家的一般理论》
《规范的一般理论》
在凯尔森看来，法学是一门独立自足的法律科 学，与价值（政治哲学）无涉，与事实（社会 学）绝缘。法学仅关注于实然的法秩序，而且 只有当人们的行为具有一定的法律效果时才能 成为法律的研究对象。
“我的目标从一开始就在于使法学上升为一种 真正的科学，一种人文科学。我的想法是要是 法学具有一种主要关注认知而非塑造法律的倾 向，并使认知的结果尽可能地接近一切科学的 最高价值：客观性与精确性。”
一、纯粹法学的研究对象
凯尔森说：“只有实在法才能成为科学的一个 对象；只有这才是纯粹法理论的对象。它是法 的科学，而不是法的形而上学。它提出了现实 的法，既不称之为正义而加以辩护，或者名之 以不正义而加以谴责。
它寻求真正的和可能的法，而不是正确的法。 正是在这一意义上，它是客观的和经验的理论。 它拒绝对实在法加以评价。”
凯尔森将正义从纯粹法学中清除出去并不是否 认正义在法律上的价值，而是认为正义问题不 是纯粹法学所能科学回答的问题。 因为正义是个人主观情绪的外显，是一种主观 的价值判断，具有相对性，不具有方面： 第一，适用上的一般性；
第二，相对于其他法学分支的基础地位。
三、作为等级规范的法律
把道德和政治等因素排除出法律科学之后， 法律面临另外一个问题——法律的效力从何 而来?规范的效力从何而来？
论西方三大法学流派的地位002
论西方三大法学流派的地位、作用及其体现07法学（1）班 张馨 学 号： 0702010111在西方的近现代史上，众多法学流派“百家争鸣”，提出了许多极具启发性和代表性的理论，在很大程度上影响了现代西方社会的发展。
而在这其中，自然法学派、分析法学派和社会法学派则是众多流派中的佼佼者，成为在西方历史上地位最高、影响最深远、贡献最大的三大法学流派。
一、自然法学派据我所知，在西方法学中，有中国所没有的关于法和法律的区分。
前者是right，含有权利、公平、正义、法则之意，因此，它也常常被理解为自然法、应然法。
而法律的英语是law，是人们依据主观意志而制定的法律，也就是实然法、人定法。
而人们之所以这样区分，依据的就是自然法学派的自然法理论。
这对西方的法制和法治观念都产生了非常大的影响。
提到自然法学派，我的崇敬之情就油然而生，就我个人喜好而言，我认为，自然法学派是三大学派中的“老大哥”，是对西方影响最大的学派。
具体说来，自然法学派分为古典自然法学派和新自然法学派，前者是在17,18世纪，后者是20世纪进入现代化以来发展起来的。
当然，两者的思想有着延续性，只是后者更顺应这个时代。
古典自然法学派有非常多重量级的代表人物，比如格劳修斯，这位伟大的国际法的先驱；英国的霍布斯，他的《利维坦》直接抨击了封建主义；洛克，写出了非常有名的著作《政府论》，除了批驳君权神授外，他还提出了自由主义哲学理论，主张政府通过分权确保公民的自然权利；还有不得不提的卢梭和他的《社会契约论》，里面的思想直接构成了有关法律本质的“人民公意说”。
从这么多伟大的人物和他们的伟大思想可知，古典自然法学派是近代资产阶级反封建发天主教的有力思想武器，标志着对世界有启蒙意义的以自由、平等、人权和法制为核心的法权世界观的建立。
该学派反对神权宣扬人权，反对专制宣扬自由，反对特权宣扬平等，对现代资产阶级的民主和法制国家的建立都是有着极大的促进作用的。
所以相比新自然法学派，我倒是更加认为，在神权专制的时代，古典自然法学派尤其不易和伟大！到了20世纪，西方社会各种矛盾凸显，西方法学的发展也出现了一个多元化的格局，新自然法学派也应运而生。
新分析法学——精选推荐
⑶个别规 范：是 法官针 对一定 的人执 行的一 定的制 裁，即 法院 的司法 判决。 A 制定法只是半成品，只有通过司法判决和执行，这个过程才趋于结束 B 司法判决在确定适用法律的条件呈现和规定制裁，以及确定法律事实方面，都具有构成
可能没有 效力。所 谓“违 宪法律 无效”的 说法本 身是矛 盾的，因 为一 个规范 有效力，就必定 与宪 法相一致 ，如果 和宪法 不一致 ，那么 他就不 可能是 有效力 的法律 ，所以 违宪的 法律并 不是从 一开 始就无效 ，而是 可以无 效，但 可以被 废除
第二节 哈特
1 哈特理论的两个思想来源 哈特试图 用“法 律的规 则说” 代替或 者弥补 奥斯丁 的“法 律命 令说” 1 哈特认为法律实证主义意味着 ⑴法律是一种 命令 ⑵法律的 概念， 值得研 究，但 不同于 社会学 和历史 学的研 究， 不同于 批判性 的价值 评价 ⑶判决可 以从事 先确立 的规则 中逻辑 的推演 出来， 无须求 助于 社会目 的、政 策、道 德 ⑷道德判 断不能 通过理 性论辩 、证据 或者证 明来确 立或者 防卫 ⑸实际上 确立的 法律， 不得不 与应然 的法律 区别开 来
新分析法学
第一节 凯尔森
1 纯粹法学的含义 1 实证主义：法律只局限于对实在法结构的研究上，“比奥斯丁及其追随者更加首尾一贯的推
行分析法 学这种 方法” ⑴“当我 们称这 一学说 为纯粹 法的理 论时，意思是 说，凡 不合于 一门科 学的特 定方法 的一切
因素都摒 弃不顾 ，而这 一科学 的唯一 目的是 认识法 律而不 是形 成法律 ” A 研究法律的价值判断和目的是一个政治上的问题，它和治理的艺术相关，是一个针对价
新实证主义法学
三、第一性规则和第二性规则的结合
第一性规则设定义务，为人们设定一定的行为标准或模式，这类规则 具有命令的性质。这些规则是维护社会基本秩序的必要条件，是维持社会 的存在所必需的。
第二性规则是授予权力的规则，人们可以行使这些权力来引进、修改 和撤销原有的第一性规则，实施第一性规则。
第一性规则与第二性规则的结合是现代法律制度产生的根本标志。
2020/3/4
n凯尔森：美籍奥地利法学家，纯粹法学派 （又称规范法学派）创始人。主要著作有《法 与国家的一般理论》、《纯粹法理论》、《什 么是正义》等。他认为强制性是法律的重要特 征，法律通过用强制性的命令对逆向行为进行 制裁。法律秩序的维持所运用的制裁是外在的 制裁，是强制剥夺生命、自由、财产或其他被 认为是带来灾祸的措施。国家和法律是共存的， 国家只不过是强制规范的总和，法律能够保护 任何政治的、经济的或社会的体制，任何内容、 任何人的行为都可以成为法律规范的内容。法 律即是一种强制力量和规范力量。
2020/3/4
语言哲学：
哈特在其代表作《法律的概念》一书中运用了语 言分析的方法，系统地阐述了自己的学说。他主张根 据具体语义环境来分析法律的基本概念的含义，也就 是说，在分析某一概念时我们不能仅仅看到词语，还 应该看到与这些词语相联系的社会现实，通过对词语 的语义环境的认识来加深我们对概念的认识。
动态理论的主要内容是研究运动中的法律 ，即法律的创造和适用过程。凯尔森研究法律 创造和适用的过程就是要从这一个过程中发现 法律的体系结构，即法律规范之间的动态联系 。
2020/3/4
二、纯粹法学的哲学基础： ----纯粹法学的新康德主义哲学背景
新康德主义是1848年德国资产阶级革命 失败后在德国开始崭露头角的的一个唯心 主义流派。
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
新分析法学派——法律的概念
哈特在《法的概念》一书中，以法律实证主义为基础，运用概念和语义分析法来研究法的概念的有关题，系统地阐述了他的新分析法学学说。
对奥斯丁的批判哈特的学说是在奥斯丁的分析法学基础上形成的。
奥斯丁认为，法是以命令为核心，包括主权者和制裁三要素的有机整体。
哈特对此持否定态度。
认为它过于简单，无助于人们对法这一社会现象进行全面了解，它歪曲了法的特征，必将带来法律专制主义。
具体地说有四个缺点：①这一定义似仅适用于刑法，而刑法只是诸多法律之一，且刑法不仅适用于一般人，也适用于立法者本人；②法是一种行为规则，包括作为与不作为、权利与义务、授权与被授权等属性，而奥斯丁的定义吸讲了义务、责任；③法的产生形式即渊源具有多样性，如习惯法并不是以明文规定的形式产生；④在奥斯丁的定义中，主权者是使人服从自己而自己不受法律限制的人，这无法说明现代国家全体选民或立法机关的地位，因为他们本身也受法律的限制，并且主权者这一概念也无法反映现在立法权力连续性的特点。
他认为法是第一性规则和第二性规则的结合，坚决主张抛弃命令说的法的定义，主张建立以规则为核心的法的定义。
在哈特看来，所谓法无非就是“主要规则与次要规则的结合”，主要规则要求人们从事或不从事某种行为，是设定义务的；次要规则是领队辅助主要规则的，是授予权力的。
从一定意义上讲，主要规则是主要的，人们可以引进打扰的或修改、取消原来的主要规则，也可以决定主要规则的范围或控制其实施。
哈特认为在一个小型、简单的前法律社会，仅存在非官方的主要规则，这是一种简单的社会控制形式，它具有不确定性、静态性和用以维护规则的社会压力的无效性三个缺点，而要保证一个复杂的、正常运转，就必须引入次要规则来补充。
这是“从前法律世界走向法律世界的一步”，一个无可争议的法律制度将由此形成。
哈特认为可以用承认规则消灭不确定性，用改变规则消灭静态性，用审判规则消灭社会压力的无效性。
其中承认规则最主要，只有通过承认规则的承认，主要规则才具有法律效力，因此，承认规则是“法律制度的基础”，“提供了用以评价这一制度其他规则的效力的准则”。
主要规则、次要规则学说，在唯物的理论体系中居于重要地位，哈特认为二者的结合是法律制度的中心，是“法律科学的关键。
”
哈特还提出了法律规则的内在观点与外在观点理论，并由此论述了法的本质和作用。
指出，一个具有法律的社会，既有从内在观点出发，接受法律规则并以此为指导的人，也包括持外在观点，必须以武力或武力的威胁为之强行设定这些法律准则的人。
“这二部分之间的平衡将取决于许多不同因素。
如果这一制度是公正的，并真正关注所有它所要求服从的人的巨大利益的话，它就可以取得和保持大部分人长期对它的忠诚，从而也将是稳定的。
相反地，这一制度可能是一个狭隘的、排它性的、为了谋求统治集团利益的制度，它可能日益成为压制性的和动摇的，具有产生埃的潜在威胁。
”以上两种观点的对立也不是绝对的，存在着某种混合。
所谓内在观点,即持有这种观点的人接受这种法律规则, 并以此作为指导。
对法律规则的外在观点是说, 持有这种观点的人,他本人并未接受规则, 却观察这些规则。
而在经过一段时间后, 一个外在的观察者就能以这种规律性为基础, 相当准确地预测到偏离规则将会遭到的敌对反应或惩罚的机会。
区分道德与法律，在法理学研究对象上，哈特同奥斯丁一样将法分为“应当是这样的法”和“实际上是这样的法”，法理学的研究对象是“实际上是这样的法”。
“应当是这样的法”中更多体现关于正义、道德的要求，“实际上是这样的法”更多体现着在实际生活中发生效力的规范本身。
这二者之间存在着密切的联系。
法同道德也有着密切的联系。
哈特认为，任何法律都受到一定社会集团的传统道德的深刻影响，也会受到个人的超过流行道德水平的更开明的道德观点的影响，但不能认为一个法律制度必须符合某种道德或正义，或一个法律制
度必须领先服从法律的道德义务，或一定法律制度的法律效力的根据必须包括某种道德或正义原则。
“法律反映或队伍一定道德的要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。
”
哈特还提出了著名的最低限度的自然法的理论。
这个自然法是建立在人性基础上的，之所以存在这种自然法，是因为 1.人具有软弱性，要求克制，保护自己的生命，以免除暴力的使用；2.人是平等的，一个人不能长期脱离他人，因此人与人之间要互相妥协、克制，这说明法律和道德二种义务的基础是一种相互克制和妥协的制度，因此对社会的控制需要同时具有道德与法律二种形式；3.人具有有限的利他主义；4.人类社会的资源是有限的；5.人的理解力和意志力也是有限的。
另外，哈特在《法的概念》中还对广义的法律概念、狭义的法律概念问题进行了论述，并把主要规则与次要规则学说引入国际领域，对国际法的有关问题进行了阐述。
国际法观念：他将第一性规则和第二性规则结合这一学说用来解释国际法的性质。
他批判了传统的所谓国际法为国家的“自律”说, 认为这种理论无法解释国家只能被自我施加的义务所约束, 无法解释主权不受任何约束和主权自己受到约束之间的矛盾, 无法解释国家间完全自愿达成的条约。
哈特特别批判了将国际法视为道德的观点, 反对将国际法列入道德范畴。
认为国际法问题上使用的论据主要不是道德的而是技术的, 主要引用前例、条约和法学著作等。
哈特提出用规则说来解释国际法, 尽管“国际法的规则在内容的复杂性方面与原始社会的规则极为不同, 尽管它的概念、方法和技术在很多方面与现代国内法毫无二致,但是,在形式上, 国际法仍然类似于由第一性规则所组成的体制”,它“缺乏设置立法机构和法院的第二性的改变规则和审判规则, 而且缺乏统一的明示法律的渊源并提供识别法律规则之一般标准的承认规则”。
哈特认为, 国际法正处在一个过渡的阶段, 这种过渡终将使国际法在结构上更接近国内法。
哈特在《法律的概念》第一章, 就开宗明义地提出了“什么是法律”这个“经久不绝的问题”, 并对问题产生的原因进行细致的分析,哈特认为产生这些争论的原因是多方面的。
紧接着哈特对法律命令说进行细致的解析和批判。
他认为奥斯丁的法律命令说是试图用最简单的概念来解释法律的本质特征, 而这种把复杂的法律现象简化成简单要素的诱人做法, 反过来成为歪曲和混乱之源。