劳动合同签订的那些事儿

劳动合同签订的那些事儿

尽管很多用人单位依然用劳动部门提供的合同范本，但从规范和风险防控的角度看劳

动合同还是应该“私人定做”。特别是要注意一些容易忽略的细节，以下就劳动合同签订

过程中的一些常见误区予以法律风险提示：

“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，“用人单位与劳动者在用工前

订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。

第一，只让员工签个字就收回劳动合同，以备不时之需(签订日期、工资、工作期限

等单位可以自己填)的做法堪称耍无奈，引发争议时必然被动。

第二，劳动合同应当让员工“面签”，否则会诱发员工道德和诚信风险。实践中已经

发生多起员工让别人签字，甚至两个员工换签合同，事后以单位未签合同为由主张双倍工

资的案例。

第三，用人单位是盖章还是签字?还是签章?盖公章还是盖人事部门或人力资源部门的

专用章?按照《劳动合同法》的要求，双方当事人只要签字或盖章合同就生效。笔者认为，单位如有人事部门或人力资源部专用章，则只要盖上此章就行，而不需要盖单位公章，如

没有人事专用章则盖只能盖公章。

第四，合同可否倒签?比如超过一个月未签合同的，与员工补签合同时，能否将合同

倒签至用工之日?笔者认为只要员工同意，倒签合同没有法律上的障碍。员工若不同意，

也无需倒签，因为员工在本单位的工作年限是从用工之日起算的，而不是根据劳动合同签

订之日起算。应签合同而未签合同的，单位本来就应该承担相应的责任。

第五，如何进行劳动合同的“私人订制”?笔者一直呼吁用人单位的劳动合同和规章

制度等文本必须要重视“私人订制”。但实践中绝大多数的单位都奉行简单的“拿来主义”，将别人的劳动合同或规章制度文本拿过来简单修改一下就用，毫无疑问这是HR管

理的大忌。每一个企业的经营、管理及其文化等都不相同，每一个员工的品性、资历、岗

位等也都不同，如何能将别家单位的劳动合同拿过来直接用，而且还用于本单位的所有员工。

劳动合同的“私人订制”主要从来两个层面上把握：一是注重与用人单位经营战略的

定位相匹配，要突出体现单位的经营特点、战略方向及其文化特色;二是要注意与单位的

相关规章制度进行统一协调，做到劳动合同与规章制度相互应证、相得益彰、功能互补。

第七条劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单

位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当

于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。

第六，如何对劳动合同进行“提纯”和“瘦身”?在多年的劳动法实务中，最令笔者“深恶痛觉”的就是劳动合同中连篇的“套话”和“废话”。比如，我看到的绝大部分劳

动合同，都大篇幅地规定单位在什么情形下可以解除合同，结果却是将《劳动合同法》39、40、41等法条照抄一遍。法律都已经规定了，无需你再行约定，完全是“废话”。

就业协议书是明确毕业生，用人单位和高等学校在毕业生就业工作中的权利和义务的

书面协议。是教育主管部门制订就业计划的依据，是进行毕业生派遣的依据，同时也是进

行劳动统计的重要依据。高校派遣毕业生的依据也是就业协议，即学校发给毕业生就业协

议(三方协议)，分别由毕业生，用人单位和学校就业指导部门签字盖章后生效，三方各执

一份。毕业生凭就业协议办理就业报到，户口，档案转移等相关手续。

解析：劳动合同法施行后，用人单位如果还在入职登记表或员工手册中载明试用期，

而不与劳动者签订书面劳动合同，将面临很大的法律风险。首先，在入职登记表或员工手

册中载明的试用期无效，视为无试用期，其次，不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过一年仍不与劳动者订立书面劳动合同的，视

为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

再比如，很多规章制度制度和劳动合同中关于单位的经营文化等有较多篇幅的叙述，

但真正针对员工如何遵守以及违反单位规章制度的需要承担什么责任却没有涉及，等于是“套话”。因此，一份高质量的劳动合同，必须是因不同的单位不同的员工而“私人订制”，同时还要进行“提纯”和“瘦身”，不必要的事项无需约定，约定的事项要全面并

具有可操性和可罚性。

第七，如何在劳动合同中进行相关约定?劳动合同内容有法定的必备条款和约定条款

之分，而真正体现劳动合同价值的是约定的部分。比较常见的劳动合同约定内容有试用期、专项培训与服务期的约定、保密与竞业限制的约定等。如何约定?建议应另行协商达成书

面协议，并将此类协议作为劳动合同的附件。因为此类协议双方自由意志的空间较大，是

介于劳动合同与民事合同之间，但本质上依然是劳动关系管理中的协议，不同于劳动关系

领域中纯粹的民事约定。

探亲休假，凡在本单位连续工作时间达到两年以上者，分别可享受探亲假待遇，休假

其间发给基本工资，路费自理。工作满两年可享受七天假期，满三年可享受十天假期，满

四年以上者可享受十四天假期。

第八，劳动合同约定员工的地址以备将来相关文书的送达，到底有无法律风险?貌似

很多HR人员，包括很多实务专家都想当然地认为，只要在劳动合同中约定员工的送达地

址，并按照该地址邮寄送达相关文书就高枕无忧了。其实不然，HR管理中对文书送达的要求较高，直接送达不能的情况下，才能邮寄送达，邮寄送达不到，才能公告送达。而且还

不能采用留置送达这种方式。如果能够直接送达员工的，却选择邮寄送达的，程序违法。

人力资源部作为劳动关系的职能管理部门，负责劳动合同签订流程规范的实施，负责

员工劳动关系的管理。人事专员负责审查新入职员工的主体资格、对新入职员工履行告知

义务、签订劳动合同、发放劳动合同、建立职工名册、续签手续办理、劳动合同续签等。

劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

第九，规章制度能否作为劳动合同的附件?目前理论界及实务界关于规章制度的公示

方法，比较流行的主张就是将规章制度作为劳动合同的附件，从而证明劳动者知悉规章制

度的内容。笔者也认为，就目前实践来说，规章制度的公示用此种操作方式简单、可行且

有效，但若从规章制度和劳动合同的本质特点上看，不难发现两者还是有差别的。

第十条乙方患病或非因工负伤的医疗待遇按国家、当地政府有关规定执行。第十一

条乙方患职业病或因工负伤的待遇按国家和当地政府的有关规定执行。

劳动合同是双方劳资双方真实的、自由的意思表示，而规章制度是本质上是用人单位

单方意志的产物，因为劳动合同法关于规章制度的立法本意是劳资双方“共议单决”，无

需征得员工的同意，规章制度即可制定并生效。何况每一个员工的劳动合同都不同，所应

遵守的规章制度范围也不同，如何能将整体的规章制度作为劳动合同的附件进行公示?对

此问题有进一步研究只必要。

第十，劳动合同到底要不要鉴证或备案?劳动合同不需要鉴证或备案应该没有理论上

的争议，但实践中曾有单位高管偷走合同，却向单位主张双倍工资，最后因为单位提出劳

动合同备案的证据才“转败为胜”的典型案例，使得很多人又开始重视鉴证或备案。其实

鉴证或备案充其量也就是一项证据而已，只要单位对劳动合同的管理流程是完善的，就不

需要借助第三方的证明，因为这对一个单位及其HR部门来说实在是一件无需大费周折的

小事。

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，是今后用

以处理辞退纠纷的重要依据，必须认真对待。

第十一，劳动合同能否约定仲裁管辖?就立法和理论来看，即使是《劳动争议调解仲

裁法》施行之前，劳动争议仲裁也是不能约定管辖的，只是因为相关立法并没有完全确定

劳动合同履行地的优先管辖和最终管辖，使得实务中经常会按照所谓的约定进行仲裁管辖。《劳动争议调解仲裁法》则非常明确地规定了劳动争议仲裁的管辖，当事人在劳动合同中

约定管辖无效。