防卫过当的构成要件是什么防卫过当有免责情形吗0403

防卫过当的构成要件是什么?防卫过当有免责情形吗?

防卫过当在法律上的表现是要求其在实施正当防卫的情况下，行为超过明显的必要限度造成重大损害从而应当负刑事责任。所以防卫过当的客观要求就是要超过必要的限度和造成重大的损害才能构成防卫过当。按刑法规定当事人在实施了防卫过当后受处罚时“应当减轻或者免除处罚”。

防卫过当的构成要件是什么?

所谓防卫过当是指正当防卫行为超越了法律规定的防卫尺度，因而应当负刑事责任的情况。刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”

(一)不法侵害的存在

不法侵害的存在即存在现实的不法侵害，它是正当防卫的基础条件也是构成防卫过当的前提条件。不法侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性的特征。我国修订后的刑法第二十条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪的采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。也就是说，构成防卫过当的基础条件的不法侵害不能是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，而只能是那种不法侵害是危害社会的违法行为，并还要有攻击性、破坏性、紧迫性这样的特征犯罪及其它严重危及人身安全的犯罪行为。

(二)不法侵害正在进行时所实施的防卫

不法侵害正在进行时所实施的防卫才有可能构成防卫过当，在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫的”，称为防卫不适时。防卫不适有两种情况：1，是事前加害或事前防卫。2，是事后加害或事后防卫。

(三)对不法侵害人实施的防卫行为

防卫行为针对不法侵害人的行为进行制止，但不能对没有实施的不法侵害人实行防卫，之所以有的防卫构成正当防卫，有的防卫构成防卫过当，就是看防卫行为强度是否超过了必要的限度，是否造成了重大损害。

(四)防卫出于防卫的认识与防卫的目的

防卫须出于防卫认识与目的是防卫过当成立的条件之一。防卫作为人类有意识有意志的一种活动，其合法成立行为人在主观上必须具备防卫意识和防卫意志。既然防卫，就应出于防卫意图，它包括防卫人的防卫意识和防卫意志两个方面。在意识上，防卫人必须认识到对方的行为正在侵犯国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它合法权益。同时也必须认识到自己的行为是在情况紧迫下，为了保护国家公共利益、他人和自己的合法权利不受非法侵害，不得已而采取的防卫行为。防卫意识是防卫人实施防卫行为的动机和目的。防卫人面对合法权益正在遭受不法侵害的客观事实，产生防卫认识后，如果没有保护合法权益的防卫动机，而是其它非法动机，其目的不是防卫目的，其行为就不是正当防卫，也就不存在防卫过当。

(五)防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害

防卫过当在新刑法条文中规定，防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应负刑事责任。为了更进一步鼓励人们进行正当防卫，修订后的刑法第二十条第三款增设了无过当防卫，即对正在进行行凶危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。体现了立法者鼓励公民行使正当防卫权，反击不法侵害的立法思想。

防卫过当有免责情形吗?

一、不法侵害之判断标准

根据刑法第二十条第一款的规定，正当防卫的前提条件是存在不法侵害，对于不法侵害进行防卫只要没有明显超过必要限度且没有造成重大损害的，属于正当防卫，不构成犯罪。对于不法侵害的判断关系到防卫行为的强度，也会影响到防卫行为是正当还是过当的区分，因此准确地判断不法侵害的性质显得

很重要。这里的问题是，对于不法侵害的判断主体是司法者还是防卫人?也就是以何种标准来判断“不法侵害”是采用法庭事后认定的客观标准(以下简称为“客观说”)还是以防卫人的即时判断和合理相信为标准(以下简称为“主观说”)由于判断主体、判断时间、判断标准不同，最后得出的结果也将不同。

笔者认为，按照刑法条文的字面含义，正当防卫中的“不法侵害”应当由法庭事后依据客观标准予以确定，也就是说，立法者赋予防卫人一定的防卫权，但是也要求其承担起审慎判断是否的确存在不法侵害的义务，否则将承担一定的法律后果。不仅中国的规定如此，大陆法系国家大多奉行“客观说”。德国、日本、瑞士、芬兰等国家都采用了客观标准，在这些国家的刑法条文中都有“正在发生的不法侵害”或“受到非法攻击或直接攻击之威胁”的语句表述，这里的“不法侵害”或者“攻击”只能是客观存在的，而不是防卫人主观想象的。

但是，英美法系国家大多采用“主观说”，比如《美国标准刑法典》规定:“在下列情况下允许防卫者使用一定程度的暴力:如果是诚实、合理地相信存在足够严重的危险，而且诚实、合理地相信使用暴力是阻止危险所必须的。”再如，加拿大也有类似规定，《加拿大刑法典》第34条第2款规定:“任何人遭到不法攻击并在击退攻击过程中导致对方死亡或重伤是正当的，如果导致对方死亡或重伤是出于合理的担心(underreasonableapprehension);有合理的根据相信没有其他办法免于死亡和重伤。”从法条规定可以看出，“诚实、合理地相信”、“出于合理的担心”等都是依赖于防卫人的主观认识，而不是根据法庭的客观判断，防卫人的主观认识合理与否，直接决定了其防卫行为的正当与否。

应当承认，“主观说”和“客观说”各有利弊。“主观说”赋予防卫人合理判断的自由，给予防卫人较大的主动权，有利于防卫人同违法犯罪行为作斗争，但是显然将不法侵害者置于比较不利的地步，有可能对不法侵害人造成不必要的损害。“客观说”，一方面由于判断地位的中立性，判断标准比较客观，可以尽量避免对不法侵害者造成不必要的损害;但是从另一方面，“客观说”对防卫者提出了较高的要求，要求紧急情况下的防卫者立即作出专业人士经过仔细研究之后才能作出的对于不法侵害的精准判断，这未免有些强人所难。而且，从立法意

图来说，不应该让防卫人陷入要么听任侵害发生，要么极有可能因防卫过当而犯罪的困境。

当然，“主观说”与“客观说”这两种不同的判断标准在很多情况下是可以融合的，特别是通过其他概念的救济而达到接近的效果。“主观说”可以使正当防卫包含假想防卫的情况，当然假想防卫可能是过失犯罪，也可能是意外事件，其中的意外事件可以被正当防卫所包含。但是“主观说”中的“合理相信和合理判断”比较模糊，尽管行为人认为是合理相信，仍然有可能被法院裁定为“不合理”而承担刑事责任，这种情况很有可能构成过失犯罪。而“客观说”显然不包括行为人合理相信和合理判断的不法侵害，在这种标准下，正当防卫与假想防卫是两个并列的概念，但只要假想防卫者主观上没有过错的，属于意外事件，仍然不构成犯罪，不负刑事责任，因此可以达到与正当防卫一样的效果。从我国立法与司法实践来看，对于防卫过当采取的是“客观说”。

二、防卫过当应否规定免责情形

刑法第二十条第二款规定，防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。根据刑法规定，防卫过当肯定是一种犯罪行为。至于防卫过当的罪过形式，理论上有不同的主张，第一种观点认为，防卫过当既可以是过失，也可以是故意，包括直接故意与间接故意;第二种观点认为，防卫过当既可以是过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意;第三种观点认为，防卫过当只能是间接故意;第四种观点认为，防卫过当只能是过失，不存在故意;第五种观点认为，防卫过当只能是疏忽大意的过失。至于是否存在意外事件的防卫过当的情况，理论界从防卫过当应当负刑事责任的这一法律规定予以了否定，认为意外事件与防卫过当根本是不相容的，因为防卫过当是有罪过且依法应当负刑事责任的行为，而意外事件是无罪过的行为。既然如此，怎么能让无罪过的意外事件负刑事责任呢?

诚然，按照现行刑法的规定，防卫过当应当负刑事责任。负刑事责任的前提是构成犯罪，而犯罪行为具有主、客观两方面的特征，除了客观方面实施了危害社会的行为之外，行为人应该是有过错的，故意或者过失。不难看出，这