古代法

法理学读书笔记

——读《古代法》有感梅因，英国著名的法制史学家，历史法学派的重要代表及该派集大成者。《古代法》是梅因影响最为深远的一部著作，它顺应了时代前进的潮流，标志着历史法学达到一个新的阶段。

梅因认为只有采用“历史方法”把法作为一个历史发展过程考察研究，才能改变华而不实的学风只有改弦更张重视本国和外国法律史的探索研究，特别是罗马法史的研究才能把法学建立在可行的历史基础上，进而将罗马法中的商品经济原则适用于当时英国的自由资本主义制度。

梅因在第一章开篇称，法律研究者对法学的起源认识并不完全与事实相符，他们认为罗马法学来自《十二表法》，而英国的法律理论来自古代的不成文惯例。离开习惯法时代，法律发展到了另一明确划分的时代，也就是“法典”时代。当原始法律一经制成法典，所谓法律自发的发展，便告中止。自此以后，对它起着影响作用的，如果确有影响的话，便都是有意的和来自外界的。他宣称，文明与法律的关系是：法律限制文明，而不是文明发展法律。在进步社会中，社会需求和意见通常走在了法律的前面，这就要求人们协调法律和社会的矛盾。梅因在考察了历史的前提下，提出了三种协调手段：法律拟制——衡平——立法，并且认为这一排序顺

序也是它们在历史发展中的顺序。

第五章原始社会和古代法中从另一个角度论证法律的演变规律。他通过考察人类原始社会的宗法制度，得出了全部英国法律文献中最著名的一句话：“进步社会的运动，到此为止，是一个从身份到契约的运动。”梅因认为，古代社会并不像现代所设想的是一个个人的集合，而是一个许多家族的集合体。人类最初分散在彼此孤立的家族集团中，这种家族集团由于对父辈的服从而结合在一起。梅因说:“用一个不完全贴切的对比，古代法律学可以譬作国际法，目的只是填补作为社会原子的各个大集团之间的隙而已。”会议的立法和法院的审判只针对家族首长，至于家族中的每一个人，其行为准则是家族中的法律，以“家父”为立法者。但随着民法的发展以及其适用范围的不断扩大，政府法规逐渐在私人事件中取得同在国家事务中同样的权利。在《古代法》一书中，梅因的“从身份到契约”的观点既是对法的历史演变过程的表述，也是对自然法先天空想进行攻击的矛头。

梅因在第三章自然法与衡平法中，通过考察万民法、自然法和衡平的产生、发展及相互关系，得出了所谓自然法只是从一个特别理论角度来看万民法和国际法的结论。他说，一方面旧万民法与自然法是通过衡平而接触和混合的。另一方面罗马人通过衡平这个词所理解万民法的特点，即平准的意思，正是人们对自然状态最鲜明的感觉。在本书中，梅因

对对当时流行的政治理论中旁若无人的、根深蒂固的某种“先天主义”给以第一次攻击。他要批判的是古典自然法理论中“先天主义”成分，但并不否认历史上客观存在过自然法。自然法理论是现代人强加于古人身上的一种偏见。

梅因在第六章至第十章中考察了遗嘱与长子继承权、财产、契约、侵权和犯罪等一些重要法律制度的早期史。他认为，遗嘱在民事部门法中占据了重要地位，不仅内容多，而且时间长，早在社会状态处于幼稚时期就已出现，到封建制度时代，发展到了顶点。遗嘱和继承权并不是自古就有的，而是罗马法的产物，到社会发展到一定阶段后才出现。财产制度也不是自古就有的，在某一时期，财产不属于个人，甚至也不属于家族，而是属于社会所有。只有在人类发展到一定阶段后，才实行对无主物的先占而取得财产。梅因按照罗马法把契约分成四类：口头契约、文书契约、要物契约、诺成契约。他还指出，犯罪法是一个历史逐步发展的产物。所有的文明制度都把罪行区分为对国家、社会的罪行和对个人的罪行。梅因分别称之为“犯罪”和“不法行为”。前者有专门机关进行惩罚，后者是被害人用一个普通民事诉讼对不法行为提起诉讼。梅因还把原始犯罪法史分为四个阶段。

《古代法》贝认为是梅因毕生研究工作的一个宣言书，凝结了他一生的主要法律思想。他经过长期的辛勤研究，竟发现很少有必要就其最早见解进行修正。这是一种大胆的创

作方法，只有凭借梅因非凡的直觉和创造力才能获得成功。

然而本书本书最大的不足，是梅因在考察法律历史时，跳过了从罗马人到格罗托人之间的几个世纪，忽略了中古世纪的时期。在这个时期内，自然法转变成为有无限活力和影响力的一种神圣概念。《古代法》在英国对自然法理论首次进行了有力的批判，这给肃清它给法学领域带来的历史虚无主义和形而上学的倾向起了划时代作用。他收集了古代大量法史资料，对后世研究古代法有重大参考价值。特别是梅因运用历史比较的方法分析研究法律的产生发展史，使法学首次明确了自己真实，明确的历史基础。他的这种研究法律的方法对后世影响很大，从而为今天的法制史、法律思想史等学科的诞生创造了条件。《古代法》一书也开阔了法学家们的视野，从而明确了法哲学、法学研究与其他各种社会学科同自然科学的发展是互为基础和条件的。