公司契约理论研究.doc

公司契约理论研究-一、导论公司作为一种以营利为目的组织，其性质是什么，各国学者有不同的学说，有人认为，公司仅仅是一种契约，是之间就设立公司、分享权利和承担义务等内容所订立的协议；有人认为，公司也仅仅是一种共有关系，是之间就公司的出资额所共同享有的共有权关系；有人认为，公司是法律对人的组织加以调整的产物，是法律所拟制的法人；还有人认为，公司并非法律所拟制的人，而是社会生活中现实存在的实体，有自己的思维，有自己的躯体，可以从事各种商事活动。

目前，虽然主张各种理论的人都有，但是，大多数学者对公司性质采取契约理论（conception contractuelle），认为公司并非像公司拟制说或公司实在说所宣称的那样是一种法人，而仅仅是公司之间的一种契约，是之间通过协商所达成的一种协议，此种契约同一般民法或普通法所规定的契约并没有什么区别，一般民法或普通法所规定的契约理论完全适用于公司这种契约。

公司契约理论源于罗马法，经过现近代两大法系国家法律的认可，已经成为现代公司法的通说。

在我国，民法通则和公司法都不承认公司的契约性质，虽然我国民法和公司法都要求公司应当制定章程，但是，我国法律并不将公司章程看作是一种契约。

我国学说大多采取公司实在说而否认公司契约理论。

为了解决公司内部所存在的问题，我国公司法应当像两大法系国家那样将公司也看作是一种契约。

二、公司契约理论的历史发展（一）古代公司契约理论公司契约理论源远流长。

在远古时代，公司就被认为是一种契约，在此种契约中，那些拥有资本和财产的人将自己所拥有的资本和财产交付给他人使用，由他人用这些财产来从事海上贸易或经营活动。

一旦他人的此种贸易或经营活动成功，则提供资本或财产的人即可从他人的贸易或经营活动中获得收益。

此时，此种公司组织类似于借贷关系，是从借贷关系中发展而来的。

大约在公元前24年的时候，汉穆拉比法典明确区分公司契约和借贷契约，以明确反对高利贷者的行为。

[1]在古希腊，法律并不认可具有双方信赖关系的公司契约，而在古罗马，法律在一定的范围内认可公司组织，因为，罗马法实行个人主义，个人享有土地所有权和农地所有权，他们可以将自己的财产投入公司组织之中。

在罗马法上，公司契约有两种即财产共有契约和商事公司契约（soci t s de publicain），其中，前一种公司契约源于家族成员之间的遗产继承制度，而后一种公司契约则同遗产继承无关。

根据罗马法，当某一家父死亡时，其子女对该家父的遗产享有继承权。

此时，继承遗产的子女们可能会现实地分割遗产，也可能决定不分割遗产，而决定将他们所继承的遗产投入共同经营。

如果继承人在继承遗产时作出了后一种决议，则该种遗产的共同经营即构成了一种联合体（consortium），该联合体实质上就是一种公司（societas）。

此种公司本质上是一种契约，是家父遗产继承人之间所达成的一种协议；只要继承人之间订立了此种协议，则他们彼此之间即承担将自己继承的遗产投入共同经营体的义务。

此时，公司的财产并非独立于公司股东的财产，它实际上仅仅是公司股东之间的共有财产（copropri t ）。

此后，罗马法上的此种家族联合体制度逐渐扩大，不仅适用于继承人之间的协议，而且还适用于非继承人之间的协议，并最终适用于所有的财产协议。

此时，罗马法上的公司制度还不是商事法上的公司制度，而仅仅是民法上的一种制度（institution）。

此后，基于商事发展的需要，人们逐渐承认了特定事业的公司组织（soci tas alicujus negotiationis ou uniusvei），此种公司组织实际上也就是一种建立在双方合意和善意基础上的契约。

[2]在12世纪，随着海上贸易和陆地贸易的发展，在意大利北部的商人团体（r publiques commercantes）内部出现了两种公司形式即无限公司和两合公司，其中，前一种公司是人合公司，以股东集体名义对外从事活动，公司股东对公司的债务承担无限责任和共同的连带责任，后一种公司的股东分为两类，向公司提供资本的股东，他们不参与公司事务的管理，以自己的出资额为限对公司债务承担责任，[3]不向公司提供资本的股东，他们具体管理公司事务，并对公司债务承担无限责任。

无论是无限公司还是两合公司，均被认为是股东之间的一种契约，因此，在中世纪，公司也被认为是一种契约。

（二）近代公司契约理论在18世纪，公司型态除了17世纪已经存在的无限公司和两合公司之外，还存在第三种公司形态即股份公司。

此种公司不同于前两种公司的重要地方在于这种公司是大型的公司，是进行殖民贸易的公司，它具有半公共的性质。

这些公司是经过王权特别批准而成立的特许公司，它们有军队和舰队，有时甚至可以发行货币。

这些公司有法人格。

[4]为了对这些公司尤其是第三种公司进行调整，法国分别在1804年和1807年制定了民法典和商法典。

这两部法典均明确将公司界定为契约。

法国1804年民法典第1832条明确规定，公司是股东之间的一种契约。

法国1807年商法典第18条规定：“公司契约由民法调整、由商事特别规则调整以及由当事人之间的协议调整。

”法国民法有关公司的规定实际上是对被誉为法国民法之父[5]的Pothier先生有关公司契约的论著的一种简明和优雅的摘录。

在英国，公司本质上是一种契约的观念，源于英国1844年的股份公司法，该法第一次允许人们不经特许或国会的特别法令而通过股东自由订立契约（deed of settlement）的方式设立公司。

到了1856年，公司法以公司章程的方式取代了公司设立契约，并且规定了这样的条款：“公司章程一旦注册登记，即对公司和其成员产生约束力，就象他们每个成员在此章程上分别签名或盖章那样，构成每个人都须加以遵守的契约。

”[6]在19世纪，法律将公司界定为一种普通的契约，具有重大的意义，使公司尤其是股份公司的自由设立成为可能，为19世纪经济的快速发展奠定了坚实的基础。

Ripert和Roblot指出：“公司契约理论在19世纪被人们所主张，是因为该种理论可以更好地同意思自治的一般原则协调，是因为在契约自由的名义下它可以授权人们创设各种法律规则并对它们进行修改。

它使股份公司的设立遵行了自由设立的原则，而此种自由设立的原则被法国商法典所否认。

商事实践已经创设了众多的公司契约模式，并为那些有利害关系的人提供了众多的契约条款，经济自由主义从中获益良多。

”[7]（三）现代公司契约理论在现代社会，不仅两大法系国家的法律明确认可公司的契约性质，而且两大法系国家的学说都坚持公司契约理论。

在法国，民法典第1832条规定：公司是指两个或两个以上的人之间所订立的契约，根据该种契约，他们将自己的财产（biens）或劳务（industrie）交付给某一共同的企业，以便分享该企业经营所带来的利益或节俭。

在英国，1985年公司法第14（1）条也明确规定，公司的章程一旦注册登记之后即对公司和公司的成员产生约束力，就如同公司的每个股东与其他人所订立的契约一样。

在两大法系国家，公司契约理论体现在三个方面：首先，在人合公司和有限责任公司中，公司契约理论可以起重要作用，它可以为公司股东之间的权利、义务和责任的强制执行提供合理的解释，因为，根据两大法系国家的有关法律规定，在人合公司或有限责任公司中，公司股东有时可以作出与公司法规定相反的约定，法律并不因为这些规定违反法律的明确规定而无效。

例如，在英美公司法中，法律允许有限责任公司的股东之间订立股东控制协议和董事控制协议，就他们彼此在公司股东大会或董事会会议上的行为作出约束[8].其次，在法国法中，公司契约理论可以为法国法中的隐名公司提供理论根据。

根据法国法的有关规定，隐名公司虽然是一种公司形式，但是，此种公司并不具有法人格，而完全是一种契约关系。

法国法的此种规定同公司契约理论高度吻合，因为，公司契约理论认为，公司本身并非是一种法人，它仅仅是股东之间的一种契约，在此种契约中，每一个股东承诺将自己的某一财产或资本交由其他股东支配，或至少交给对公司事务进行管理的公司股东支配，由这些股东或管理者使用用所交付的财产或资本来从事商事活动，并将由此而获得的收益交付给自己。

根据法国法的有关规定，在隐名公司中，公司股东承担了按契约交付出资财产或缴付出资之后，并不丧失对这些出资的财产所有权，他们仍然是此类财产的所有权人，因此，公司股东出资之后，股东对这些财产并不享有共有权，公司也不对这些财产享有所有权。

为了防止公司股东将这些财产用于其它目的，为了防止公司股东的个人债权人随时扣押这些财产，法国法认为，在隐名公司中，公司的每一个股东都被认为处于一种恒久的监督者的地位，可以对其他股东的行为进行监督，因为，人们根本无法确信公司或公司的管理者是否能够履行自己所承担的债务。

[9]最后，公司契约理论不仅在人合公司中得到反映，而且还在资合公司中得到反映。

在资合公司中，虽然法律的强制性或禁止性规定远较人合公司的强制性或禁止性规定要多，但是此种公司并非完全不受股东之间所订立的契约的影响。

实际情况是，在资合公司中，股东之间往往也订立契约，规定股东之间的权利、义务和责任，用来调整他们彼此之间的关系。

此类规定有时规定在公司章程中，此时，此种规定对全体股东产生约束力；有时则规定在公司章程之外，此时，此种规定仅仅对订立此种契约的股东产生约束力。

在大多数情况下，公司大股东会订立此种契约，他们订立此类契约的目的或者是为了保护公司雇员股东（actionnariat）的利益，防止他们的地位被动摇，或者是为了保护公司管理人员的利益，防止他们被不友好的人从管理者的职位上赶下去。

在少数情况下，公司小股东也会订立此种契约，以保护他们自己的利益：他们或者对自己的出资附加某些条件，或者对自己退出公司的方法作出规定。

[10]由于公司股东之间的此种做法越来越多，现代法国立法机关和司法机关迫于压力而越来越多地认可股东之间所订立的此类契约，尤其是当此种规定符合公司利益的保护时，更是如此。

此时，此种契约的有效性要求股东承担将契约规定公开的义务。

[11]三、公司契约的有效要件（一）导论公司作为一种契约像一般契约那样应当具备自己的构成要件，否则，公司契约即不得成立。

但是，同一般契约的构成仅仅要求具备民法典所规定的构成要件不同，公司契约的构成除了应当具备一般契约所应具备的构成要件之外，还应当具备公司制定法所规定的特殊构成要件。

只有同时具备民法典所规定的一般契约的构成要件和公司法所规定的特殊构成要件，公司契约才能够有效设立。

一般认为，一般契约的有效要件包括三个即契约当事人的同意、有订约所必要的法律上的能力以及标的。

公司法所规定的特殊要件包括公司股东的非单一性、股东的共同出资、对公司经营结果的分享与分担以及具有设立公司的主观意图。