关于对刑法修正案(八)修改 “生产、销售假药罪”条款的解读

关于对刑法修正案（八）修改“生产、销售假药罪”条款的解读

《中华人民共和国刑法修正案（八）》已于2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过。《刑法修正案（八）》的通过，充分彰显了我国政府对打击生产、销售假药犯罪活动的决心，其中对《刑法》第一百四十一条修改生产销售假药罪的规定，调整其犯罪的构成条件，降低入罪门槛，增强可操作性，必将对药品监管工作产生积极而深远的影响，使药品市场得到进一步净化。但同时该条款的修改，也给下一步药品监管职责和行政执法范围带来了一些变化。下面我们来看看此款修订前后的主要变化：

一、《刑法》第一百四十一条第一款修正前后条文对比

1、修正前：

生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

2、修正后：

生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

二、“销售假药罪”修正前后的主要变化

1、取消了“足以严重危害人体健康”的构成要件。修正前的《刑法》第一百四十一条规定：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的”才能达到生产销售假药罪的最低量刑标准，为此，最高人民检察院、最高人民法院曾经两次发布对“足以严重危害人体健康”的司法解释。由于可操作性差等问题，“足以严重危害人体健康”的限定，在一定程度上削弱了对生产、销售假药犯罪活动的打击力度。《刑法修正案（八）》对《刑法》第一百四十一条修改后的规定（以下称“新规定”）取消了这一限制，生产、销售假药罪由状态犯变为行为犯，只要有生产、销售假药的行为即可能被追究刑事责任，不需要足以严重危害人体健康、较大金额等条件。“新规定”降低了入罪门槛，增强了可操作性，使对生产、销售假药犯罪活动的打击力度空前加大。

2、取消了单处罚金及具体罚金数额的规定。按照修正前条款，即便构成该罪，仍然可以单处罚金，不进行人身自由罚，且罚金数额为“销售金额百分之五十以上二倍以下”。该数额甚至远远低于《药品管理法》规定的“货值金额二倍以上五倍以下罚款”。“新规定”不但取消了单处罚金的规定，而且取消了“二倍以下”的限定。

3、增加了“有其他严重情节”重罚的规定。按照修正前条款，“对人体健康造成严重危害的”，才能处三年以上十年以下有期徒刑，在实践中往往难以认定假药与“严重危害”之间的必然联系，“新规定”同时增加了与“对人体健康造成严重危害的”并列的“或有其他严重情节”的规定，从而加大了刑罚力度，增加了可操作性。

4、将“对人体健康造成特别严重危害的”改成“其他特别严重情节”。修正前条款规定“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑......”，修正后条款将“对人体健康造成特别严重危害的”改成“其他特别严重情节”，进一步扩大了入罪重罚范围。

三、实践中需要把握的问题

《刑法修正案（八）》对生产、销售假药罪的修订，势必对基层药品监管部门的执法实践带来一定影响，对此，应把握好以下三点：

1、入罪假药的范围没有变。“新规定”只修改了《刑法》第一百四十一条第一款，

该条第二款的规定并没有变化，仍然是“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”

2、主观故意的构成要件没有变。生产、销售假药罪属于危险犯，并不要求必须造成实际危害后果才构成本罪。生产、销售假药罪又是故意犯罪，即要求犯罪人有主观故意。这种“故意”包括直接故意和间接故意，《刑法》对此的表述是：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生。《刑法修正案（八）》对《刑法》第十四条至第十六条并没有修改，所以，执法人员在实践中要注意把握行为人是否具有故意的主观意图。

3、注意《刑法修正案（八）》实施前后违法犯罪案件的处理。“新规定”自今年5月1日起实施，对于5月1日前发生的行为，应本着“从旧兼从轻”的原则处理。由于“新规定”是对生产、销售假药罪进行了“从重”规定，原则上对于5月1日前发生的犯罪，仍然按照“原规定”执行，而不能以是否立案或结案、是否已经起诉或宣判作为判定标准。

四、尚待明确的问题

由于“新规定”刚刚发布，在具体实践中，还有一些尚需明确的问题，主要有以下几个方面：

1、没有规定罚金具体数额及标准。“新规定”只规定了“并处罚金”，但对于罚金的幅度、基数都没有作出规定，有待有关部门作出进一步明确，可参照《药品管理法》“货值金额2倍以上5倍以下” 或《国务院关于加强食品等产品监督管理的特别规定》规定的“货值金额十倍以上二十倍以下”的标准作出规定。

2、对使用假药是否按销售假药定罪没有作出规定。可秉承“两高司法解释”的思路，对医疗机构、计划生育服务机构等药品使用单位故意使用假药行为按照销售假药进行定罪。

3、未明确“对人体健康造成危害”的鉴定部门、标准及论证规则。亟须对此作出进一步明确，否则，会继续难以判定假药的使用是否是致人体健康严重危害后果的直接原因。

4、未明确行政执法与刑事司法的衔接程序。“新规定”出台后，迫切需要建立行政执法机关与公安机关的打击生产销售假药犯罪联合侦办机制，进一步明确案件侦办和移送程序。

5、对“严重情节”和“特别严重情节”仍需进一步作出解释。“新规定”不可能直接对此作出具体规定，迫切需要出台更加明确的裁量标准。

假药的定义

《刑法》第141条第二款规定，“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”

《药品管理法》第48条规定：禁止生产（包括配制，下同）、销售假药。有下列情形之一的，为假药：

•（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；

•（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。

•有下列情形之一的药品，按假药论处：

（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；

（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；

（三）变质的；

（四）被污染的；

（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；

（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。