人权法--论劳动用工中歧视现象及解决途径

论劳动用工中歧视现象及解决途径【内容摘要】在世界范围内，商品经济普遍发展，在商品经济发展的过程就不可避免要涉及到劳动用工关系。

在现代社会，劳动用工关系牵涉到每一个人，那么在这个普遍关系中就包含着许多错综复杂的现象，比如在劳动用工中的歧视现象。

不管是在中国还是世界上其他国家，劳动用工中的歧视现象都存在。

产生劳动用工中的歧视的原因很多，每个国家都有普遍性，即存在着一些共同原因；但是由于各个国家的民族构成、历史文化、平均受教育程度、宗教信仰等原因，各个国家之间也存在着个性，即与其他的国家有一些不同。

目前在世界范围内，劳动用工中的歧视现象并不少见，反对劳动用工中的歧视的呼声也是此起彼伏。

而在歧视当中也有直接歧视和间接歧视，各自又有不同的特征。

随着我国社会转型加剧，社会结构激烈振荡，社会各阶层矛盾有可能激化，加之相应法规政策滞后，社会歧视现象普遍而严重，尤其反应到劳动用功方面。

由于各种原因，要真正消除劳动用功中的歧视现象也并非能在一朝一夕之内完成。

【关键词】商品经济劳动用功直接歧视间接歧视浅层原因产生歧视的环节区别对待相关法律解决途径【正文】一．劳动用功与歧视随着商品经济的发展，劳动用工关系不可避免地要发展。

在我国古代，政府强制要求普通百姓为国家修筑宫殿、楼宇、道路等并没有形成劳动用工关系，只是一种利用国家强制力量进行国家统治的行为。

在封建时期的农业经济下无法产生真正的劳动用功关系。

在我国，类似于劳动用功关系或者叫雇佣关系产生于明清时期的江浙一代，如苏松杭嘉湖地区出现了较大的纺织业作坊，坊主与机工大都为雇佣关系，所谓“机户出资，机工出力，相依为命”。

在广东佛山镇出现了雇工达千百计的采矿冶铁作坊，在长江中下游农业发达地区，经济作物种植面积较前大大扩展，经营地主出现，他们发展了农业生产中的雇佣关系。

而在外国，真正符合现代劳动用功关系的情况出现在资本主义萌芽时期。

资本家建起了厂房,用低廉的价钱换取工人的劳动，剥削工人的剩余价值。

工人依附于资本家，受到资本家的管理与约束。

而目前在劳动用工方面，主要有两种性质的用工:劳动用工和劳务用工。

劳动用工是指用人单位和劳动者个人签订劳动合同，使劳动者成为用人单位的成员，在用人单位的管理下提供有偿劳动；而劳务用工则为用人单位和劳务人员或者劳务输出单位签订以完成特定工作为目的的劳务合同，由劳务人员或者劳务输出单位自行管理、自行组织生产劳动，完成合同约定工作，获取劳务报酬。

《劳动合同法》第三条规定，“本法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。

”这就说明，判断单位用工的法律性质是属于劳动用工，还是属于劳务用工，标准在于劳动者在事实上是否已成为用人单位的成员，并在其管理下为其提供有偿劳动。

而歧视即：人对人就某个缺陷、缺点、能力、出身以不平等的眼光对待，是对人的人格的侵犯，严重损害了人的尊严。

本来，“歧视”二字，是文言译法，“歧”的原意是岔道，引申为歧异、不相同；“视”即“看待”，“歧视”用白话文来解释，就是“区别看待”，但后来“歧”字的字义逐渐偏重若干条岔道中错误的那条，“歧视”一词也因此偏向贬义。

到了今天，无论英文的“discrimination”，还是中文的“歧视”，往往都指“不公平的区别看待”。

如今现代汉语词典上的歧视也指不平等地看待。

因此不公平的区别对待才可以被理解为真正的“歧视”，而非所有的区别对待。

二．直接歧视和间接歧视在劳动用功当中，存在着直接歧视和间接歧视之分。

直接歧视往往比较明显，能在单位招聘启事或告示中有直接的词语表达，如北京一家超市招收员工，写明了河南人、东北人不要，被披露出来还振振有词，说是河南人喜欢偷东西，东北人喜欢打架，所以不招收以上地域的人。

在告示和语言中直接透露出来严重的地域歧视。

而间接歧视虽没有明显的言语表达，产生一个看似中立的规定、标准或实践，在相似情况下，它将使一类人被置于不利地位，其中暗含的条件使得某一部分人在竞争中处于不利的位置。

例如，据《重庆晚报》7月20日报道，重庆市经委与市卫生局联手推出了一种企业家绿色就医卡(已经发放了652张)。

凭此卡可以在重庆的重医附一院、重医附属儿童医院、西南医院和新桥医院享受不挂号、不排队、副高以上职称专家应诊、懂英语的护士全程导医等待遇。

企业家子女也享有同等待遇。

这种措施使得社会上的大多数人处于不平等的地位上，损害了其他非企业家人公平竞争的权利，使其他人公平获得社会资源的几率变小。

这个新闻也在社会上引起了广泛的关注和争议。

三．浅层原因在劳动用工和劳务用工这两者当中，无一例外都涉及到劳动者和用人单位。

而在当前的种种情况下，劳动者与用人单位常常处在一个不平等的位置上，就不可避免地出现了在劳动用工中的歧视现象。

产生劳动用工中歧视现象的原因很多，涉及到性别、宗教、受教育程度、民族、语言、地域差别、个人能力等，在一定程度上，身高、年龄、肤色、残疾、体重等生理因素也会成为产生歧视的原因。

更有甚者在个人姓名、属相、血型等原因也产生歧视。

在种种歧视背后，有观念上、制度上、经济上和法律上的深层次原因。

而这些倘若要一一破解，需要政府给力并动员全社会的力量才能完成。

在我国，就业歧视无所不在，年龄歧视、学历歧视、地域歧视、性别歧视已成为横亘在求职者面前的四大门槛。

有的歧视甚至到了荒唐的程度：仅仅因为裴与赔谐音不吉利，有的用工单位居然不招姓裴的。

从乙肝歧视到性别歧视，从学历歧视到籍贯歧视，如果你不幸集合了种种当下流行的被歧视的要素，那很可能就是劳动力市场上境遇最悲惨的一群人。

尽管在正常人看来，许多被歧视的借口毫无理由，甚至是非常荒谬。

但是，当这些荒谬的事件成为在社会上不断发生的普遍事件时，对于劳动用工歧视现象，我们当然就不应仅仅局限于道义的声讨，还要看其之所以存在的现实基础，以及当下是否具备解决这一系列问题的现实路径。

四．产生歧视的环节产生歧视的环节多为用人单位与劳动者或劳务输出单位（个人）与用人单位之间相互挑选过程中。

在这过程中，既有用人单位对劳动者的歧视现象，也有劳动者对用人单位的歧视；还有劳务输出单位（个人）与用人单位之间的歧视现象。

劳动用工不仅是在招工环节“入口”的歧视，在整个劳动力市场，劳动标准的歧视以及退出劳动力市场的机制中，都有歧视。

用人单位对劳动者的歧视现象比较常见，占据了劳动用功中的歧视现象中的大部分；但是劳动者对用人单位的歧视也有存在，产生劳动用功中的歧视现象的原因多是因为两者在市场经济中的地位不平等。

由于一方在经济上或其他方面具有更大的优势，所以在两者互相选择的过程中，有优势的一方更具有主动性。

劳动用工中的歧视不利于市场经济，市场经济是市场主体平等竞争的经济，劳动用功歧视从根本上说是一种不公平的选择。

不公平的竞争是一种恶性竞争，这种歧视对于人才的选择是一种逆淘汰。

因为它从根本上是对社会公平与正义的破坏，是对人权的侵犯和破坏。

市场经济所包含的竞争性、平等性遭到了极大的破坏。

用人单位是劳动用工歧视现象中最为核心、关键的环节，歧视就多为用人单位在实践中所运行。

用人单位出于各种利弊的权衡，总是免不了歧视的举动，譬如他们总是倾向于招聘俊男靓女，这或许可以视为流行于社会的通病，非用人单位独家拥有；又如，用人单位出于节约生产成本、减少麻烦过程的目的，对于某些岗位自然倾向于户口、性别、年龄有优势的人选。

而求职者是歧视中最为薄弱的环节，一方面他们要承受来自用人单位的歧视，另一方面不少高校毕业生同时还需要仓促就业以提升母校的就业率，夹在狭缝中求生存。

在企业家的角度来看，追求利益的最大化是他们孜孜不倦的目标。

而在当前就业形势越发严峻的情况下，企业可以有更多的机会去选择，这样他们可以获得通过廉价的“歧视”手段获得优质的人才，为企业的发展省下资金。

而在法律上又缺乏相应的对歧视惩罚，使得众多受歧视者求诉无门，助长了这种歧视的风气。

在就业压力之下有进一步，众多求职者为实现就业而甘受歧视，助长了这种歧视现象。

只要就业压力还在，那么歧视依然有存在的土壤。

五．区别对待是否构成歧视在歧视里面包含着一点就是区别对待。

任何一样事物都存在着区别，正因为这样，就势必会有区别对待，就如谁都可以买奔驰汽车，但买家必须付钱，这就是“根据财富的区别对待”；所有未婚香港人，都可以参加“香港小姐”竞选，但参赛者必须是女性。

但是否在劳动用工中区别对待就构成歧视？劳动者有选择就业权，企业也有用人自主权。

所以并不是所有的区别对待都是歧视，要具体情况具体分析。

现实中的事物在客观上存在许多差异，因而也需要根据差异的情况选择不同的对待方式，如果法律无视这些差异，反而倒是不合理的。

因而，在一定的方面和程度上，允许合理的差别对待。

不公平的区别对待才可以被理解为真正的“歧视”，而非所有的区别对待。

歧视的基本特征是对人以区别对待，但并非所有的区别对待都构成歧视。

判断是否歧视的一个关键标准是：区别对待是否出于客观、有合理的职业要求。

六．相关法律条文为了消除歧视，国际组织通过了一系列涉及劳动用工歧视的国际公约，其中影响最大的是联合国《消除一切形式种族歧视国际公约》和《消除对妇女一切形式歧视公约》以及国际劳工组织《1958年消除就业和职业歧视公约》(第111号)。

这三个公约均对就业歧视作了界定，具体包括：(1)歧视行为，包括任何区别、排斥、限制或优惠; (2)歧视后果，即取消或者损害平等，此处的平等包括机会平等和结果上的平等; (3)歧视类型，包括故意歧视和事实上导致歧视的行为;不仅指直接歧视，也包括间接歧视; (4)歧视领域，该领域涉及但不限于获得职业的权利、取得报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利以及组织和参与工会等方面; (5)歧视原因，包括种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等; (6)歧视例外，即旨在消除歧视的积极行为不视为歧视，基于工作内在需求而采取的区别对待也不被视为歧视。

上述公约公约均已获我国批准，具有法律渊源的地位，其对歧视的界定对国内立法具有重要的参考价值。

中国目前没有专门的《反就业歧视法》，虽然《就业促进法》2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过，自2008年1月1日起施行，已经将“就业歧视”这一概念写入法律，但相关规定还显得较为原则。

规制的对象还仅仅针对直接歧视，而对于间接歧视方面还缺少相应的措施。

这一方面反应出我国在面对间接歧视时的缺乏经验。

而在最近争议比较大的《中华人民共和国反就业歧视法（专家建议稿）》中，专家也提出了应完善立法来减少劳动用功中的就业歧视现象。

目前，我国涉及平等就业和反就业歧视的相关立法主要表现在：1.宪法。

《宪法》第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第42条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。