非法行医卫生监督案例分析

最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若
干问题的解释
• 第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的 “未取得医生执业资格的人非法行医”： (一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的； (二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的； (三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的； (四)未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的； (五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。 • 第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的 “情节严重”： (一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的； (二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的； (三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以 严重危害人体健康的； (四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的； (五)其他情节严重的情形。
（一）执法程序方面的问题
• 2、查封扣押物品药品没有在现场进行清点，封条上没 有经被处罚人签名确认，虽然在3日后在第三方在场的 情况下进行了清点并制作了《查封扣押药品清单》，并 在听证会上将《查封扣押药品清单》交当事人及其委托 人签收送达，但当事人及其委托人拒收，最终没有在行 政处罚决定作出前送达。 • 3、本案的查处过程中，共涉及7名卫生行政执法人员参 与具体办案。其中3名执法人员是市级卫生监督人员， 他们协助对被处罚人和其设在城区的医疗机构进行调查 取证。另外5名卫生监督员是具体本案的承办人。办案 人员多，给被处罚人造成了一些误会，在今后的工作中 应当尽量避免。
（四）法律适用问题
• 本案以“***无证行医案”为案由。省高级人民法院认为： 本案被处罚人的确存在“未经批准，擅自开办医疗机构 行医”的事实，但《执业医师法》第三十九条仅规定 “未经批准擅自开办医疗机构行医”和“非医师行医” 两种情形，“无证行医”情形虽然被法律所禁止，但并 不涵盖于该条款之中。众所周知，“未经批准，擅自开 办医疗机构行医”、“任何单位和个人，未取得医疗机 构许可证开展诊疗活动”、“异地行医”等均属无证行 医情形，可法官却不这么认为。退一步说，如果以“*** 无证行医案”为案由，法官不理解，那么，在行政处罚 决定书中我们已经非常明确的表述“你（被处罚人）的 行为属于未经批准，擅自开办医疗机构行医”，难道案 由是法院审理的重中之重吗？
（二）调查取证方面的问题
• 1、本案虽然受当地卫生监督管辖权限所限，对 案件牵涉的城区“梁某诊所”没有管辖权，但也 应当前往江西省对梁某本人作进一步调查核实， 以确认“梁某诊所”与被处罚人的确切关系。 • 2、在当地公安民警配合下，执法人员在对某村 诊疗场所房屋出租人取证时，应当同时向当地村 委会调查取证，可避免造成事后村委会为被处罚 人出具了不利或有更高效力的证据。
行政抗诉
• 2004年11月1日依法向省人民检察院对市中级人 民法院行政判决书提出行政抗诉 。 • 2006年10月18日省人民检察院向省高级人民法 院提出抗诉，认为：市中级人民法院的行政判决 “认为区卫生局认定为他人治病的行为系未经批 准擅自开设医疗机构行医，没有充分的证据”， 对区卫生局行政处罚判决予以撤销，在认定事实 和适用法律上存在错误。
违法所得ห้องสมุดไป่ตู้定问题
• 违法所得认定标准是关键在于证据的合法性、真实性和 关联性，能否形成证据链。 • 违法所得是包括成本加利润的，一般是指营业额。 • 登记本上记载的医疗费用，没有必要再一一核实。而且 登记的往往比实际的要少。没有必要非得要查证其所有 的违法所得，只要有证据证明就行。当然要与认定其从 事违法执业的时间相吻合。 • 当事人已经退赔的费用，不能从违法所得中减扣，只能 作为配合调查处理的情节来认定。 • 在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出 行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定 已经支出的税费，应予扣除。
行政再审
• 2007年4月20日，省高级人民法院公开开庭审理。认为： • 一是行政处罚决定认定事实不清。被处罚人已经取得执业助理医 师资格，并长期在城区“某诊所”开展诊疗活动，异地未经批准， 开办医疗机构行医不适用《执业医师法》第十九条规定的违反条 款； • 二是尽管案发现场的检查笔录、所查获的药品和医疗器具、门诊 日志、证人证言及其被处罚人柴某的询问笔录等可以印证被处罚 人存在“擅自开办医疗机构行医”的事实，但按“无证行医”的 案由确认的案情事实不能得出被处罚人的行为属于“未经批准， 擅自开办医疗机构行医”的结论。 • 三是行政处罚决定适用法律错误。《执业医师法》第三十九条仅 规定“未经批准擅自开办医疗机构行医”和“非医师行医”两种 情形，“无证行医”情形虽然被法律所禁止，但并不涵盖于该条 款之中。认为二审法院未予确认被处罚人的行为属于擅自开设医 疗机构行医性质不当，予以指正，并维持市中级人民法院行政判 决。
（三）违法事实认定的问题
• 1、从省高级人民法院在判决书中，对二审法院未予确认被处罚 人的行为属于擅自开设医疗机构行医的性质的指正的表述证实， 我们对被处罚人“未经批准，擅自开办医疗机构行医”的违法事 实的认定是清楚而准确的。 • 2、被处罚人强调其行医属“出诊”，与事实不符。其理由是： 一是被处罚人经注册批准执业的执业类别是中医。且不说其不具 有独立行医的执业资格，退一步说即使具有独立行医的资格，那 么这种资格也仅仅限于注册类别之内，而决非理解为申请人注册 类别之外的任何其它执业类别均可由其实施；二是从被处罚人违 法执业场所所查获的药品、被处罚人记载的门诊日志以及患者询 问笔录都可以证明其在某村开展的执业活动大都属于西医的范围， 当场并未发现由被处罚人开具给患者的中医处方笺的存根；三是 被处罚人不具备独立行医的资格，如涉及出诊，依据《中华人民 共和国执业医师法》第三十条的规定，其亦应当在执业医师的指 导下，在医疗、预防和保健机构中行使出诊，而申请人不具有上 述法律规定的执业医师出诊的主体资格。因此，被处罚人所强调 的所谓“出诊”是不能成立的。
案例2行政复议、行政诉讼
• 2004年5月8日区人民政府作出《行政复议决定 书》，维持区卫生局的行政处罚决定。 • 2004年8月1日区人民法院作出行政判决，维持 区卫生局的行政处罚决定。 • 2004年10月22日市中级人民法院作出行政判决， 法院认为区卫生局认定被处罚人擅自开办医疗机 构证据不足。理由是被处罚人开展诊疗活动是出 诊行为，虽然在同一固定地点但未在该地点挂牌， 也无相应的组织机构和工作人员，不构成医疗机 构。撤销区人民法院的行政判决和区卫生局的行 政处罚决定。
案例1讨论
• 1、非法行医的非法所得如何认定无法可依。该案计算 出来的非法所得达到60多万元，当事人陈述中予以认可， 但单凭这样的自认，能否直接认定？根据登记本统计， 是否需要进行一家一家核实，或者抽取部分进行核实。 当事人已经退赔的，能不能计算为非法所得？ • 2、适用条例还是法有争议。本案通过及时与当地法制 办、法院沟通，征求法学专家们的意见形成如下建议： 因该法立法技术的欠缺，没有明确的违反条款，但“非 医师不得行医”应视为公认的常识，即使未在违反条款 中表述，但《执业医师法》第三十九条已经明确规定非 医师行医的，要给予行政处罚，因此可直接适用这条来 作出行政处罚。 • 3、是否追究刑事责任。 公安认为不构成犯罪，不予受 理。
非法行医追究刑事责任问题
• 1、构成非法行医罪要件 • （一）侵犯的客体是复杂客体。即本罪不仅破坏了国家 的医疗管理秩序，尤其是破坏了国家对医务人员的从业 管理秩序，而且由于非法行医者不具备从事医生职业的 资格和基本条件，医疗服务质量差，极易导致危害就诊 人的生命、健康安全的后果，因而，还直接危害国家公 共卫生。 • （二）犯罪客观方面表现为非法行医，情节严重的行为。 • （三）本罪的犯罪主体是自然人且是特殊主体，即“未 取得医生执业资格的人”。 • （四）本罪主观方面表现为故意，即行为人明知自己不 具备执业资格而仍实施非法行医行为。
• 第三条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的 “严重损害就诊人身体健康”： (一)造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的； (二)造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。
无证行医案例
• 2003年8月29日某区卫生监督人员在日常卫生检查时发 现，柴某 (男，中医执业助理医师)在其承租的民房内开 展诊疗活动，不能出示有效的《医疗机构执业许可证》。 有听诊器、血压计、各类药品共计22件和门诊日志等， 并有5名病人正在输液。经调查，柴某在1995年就租用 该民房行医，在2000年以前是经批准的合法诊所， 2001年由于法律法规的调整，其不具备独立行医资格， 《医疗机构执业许可证》被注销。他借用江西省梁某的 执业医师证在城区开设了“梁某诊所” 。 2003年12月 27日区卫生局作出“予以取缔，没收查获的药品22件， 并处罚款人民币贰万元”的行政处罚决定。
（五）历史问题
• 被处罚人擅自开办医疗机构行医是有他特殊的 历史渊源的。被处罚人在1995年就租用了现在 的诊疗场所行医，在2000年及以前是经批准的 合法诊所，2001年由于法律法规的调整，其不 具备独立行医资格导致《医疗机构执业许可证》 被注销，因此他借用江西省梁某的执业医师证 在城区批了“梁某诊所”开展了执业活动。
讨论： （一）执法程序方面的问题
• 本案在行政执法过程中程序上存在瑕疵。 • 1、本案在现场执法过程中，查封扣押药品在 《现场检查笔录》上体现，虽然明确记载并有当 事人签字确认，但没有使用《证据先行登记保存 决定书》，对登记保存的药品没有在7日内作出 处理决定，更没有出具《证据先行登记保存处理 决定书》。如果作为现场取缔，在征得行政首长 的同意后，使用《行政控制决定书》予以查封扣 押，这样程序上简单点，处理期限也更加宽裕， 将更有利于现场执法和查封扣押药品的处理。
当事人自认问题
• 《民事诉讼证据规定》第八条规定：“诉讼过程 中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实 明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”据 此，所谓自认，是指在诉讼中，一方当事人对对 方当事人所主张的对其不利的事实作出明确的承 认或默示表示，从而产生相应法律后果的诉讼行 为。我国立法上至今并不承认诉讼外的自认在诉 讼上具有直接证明效力。 • 本案中的询问笔录是对所查获的登记本证明效力 的补强。询问过程中，当事人对违法所得的确认 进一步增强了登记本的证明效力。