转包及违规分包的关系特别详细
转包和违法分包
转包和违法分包摘要:一、概念解释:转包与违法分包二、违法分包的七种情形三、转包的认定与法律责任四、如何避免违法发包、转包和分包五、总结正文:一、概念解释:转包与违法分包转包:指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
违法分包:指在工程建设过程中,承包单位违反法律法规规定,将工程分包给不具备相应资质的单位或个人施工的行为。
二、违法分包的七种情形1.承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工;2.承包单位将其承包的全部工程肢解后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工;3.施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人与施工单位没有订立劳动合同、建立劳动工资和社会养老保险关系;4.合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁;5.专业作业承包人承包范围为承包单位承包的全部工程,且计取全部工程价款;6.承包单位通过合作、联营、个人承包等形式,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工;7.专业工程发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位,专业作业的发包单位不是该工程承包单位。
三、转包的认定与法律责任根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》,存在违法发包、转包情形的,相关部门应依法予以查处,对相关单位和责任人进行法律责任追究。
四、如何避免违法发包、转包和分包1.严格遵守国家法律法规,确保发包、转包和分包的合法性;2.按照合同约定履行各方责任,确保工程质量和安全;3.加强对分包单位的资质审查,确保分包单位具备相应能力;4.建立健全工程款支付和往来账目管理制度,防范风险;5.加强施工现场管理,确保项目负责人等主要管理人员到岗履职。
五、总结违法发包、转包和分包不仅影响工程质量,还可能导致法律责任。
建设工程中挂靠转包违法分包以及内部承包之间关系及法律效力
建设工程中挂靠转包违法分包以及内部承包之间关系及法律效力建设工程中挂靠转包违法分包以及内部承包之间关系及法律效力是一个涉及建筑行业合同和法律问题的重要议题。
在建筑项目中,存在着各种形式的分包和承包,其中挂靠转包违法分包和内部承包是常见的方式。
本文将就这两种形式进行详细探讨,并探讨它们之间的关系及法律效力。
挂靠转包违法分包是指施工单位直接与挂靠单位签订合同并将工程转包给挂靠单位的行为。
这种方式通常是为了规避工程质量和安全责任,避免承担主体责任。
但是,根据我国相关法律规定,挂靠转包违法分包是被明令禁止的,违反规定的行为将受到法律制裁。
因此,施工单位在选择合作单位时必须慎重,避免选择存在违法分包嫌疑的挂靠单位。
内部承包是指施工单位内部的分包和委托,一般是由总包和分包双方签订内部合同协议,明确双方的权责和责任。
在内部承包中,总包商仍然承担主体责任,分包商承担相应的责任并按照合同约定进行施工。
在内部承包中,双方之间的合同约定具有法律效力,一旦发生纠纷,可以依法解决。
挂靠转包违法分包与内部承包之间存在明显的区别。
挂靠转包违法分包是违反法律行为,一旦发现将受到法律追究;而内部承包是在合法框架下进行的双方协商行为,具有法律效力。
总体来说,合同的签订对于建设工程的进行至关重要,双方必须严格按照合同约定履行各自的责任,确保工程顺利进行。
综上所述,建设工程中挂靠转包违法分包以及内部承包之间的关系及法律效力是一个需要引起重视的问题。
施工单位和合作单位在选择合作方式时必须慎重考虑,避免选择存在法律风险的挂靠单位。
同时,在签订合同时双方必须明确各自的权责,确保合同的履行和工程的质量安全。
只有在合法合规的前提下,建设工程才能够顺利进行,保障各方的合法权益。
违法发包转包违法分包及挂靠的认定
违法发包转包违法分包及挂靠的认定在建筑行业中,发包、转包、分包和挂靠是常见的现象。
然而,如果这些行为涉及违法操作,就会给生产经营单位带来严重的法律风险。
因此,对于违法发包转包、违法分包和挂靠的认定非常重要。
今天,我们就来探讨一下相关的法律规定和认定标准。
首先,我们来看一下《建筑法》中关于发包、转包、分包和挂靠的定义。
根据该法规定,发包是指建筑施工单位与其他单位签订合同,由其他单位负责完成一部分工程。
转包指发包单位将本单位应承担的工程全部或部分委托给其他单位承建。
分包是指承包商将部分工程交由其他个体或单位承包完成。
挂靠是指工程承包单位将其无资质的人员或设备挂靠到有资质的单位名下进行生产。
接下来,我们来分析一下违法发包转包、违法分包和挂靠的认定标准。
根据相关法律规定,以下情形被认定为违法行为:1. 发包、转包、分包或挂靠超出合同约定的范围;2. 发包、转包、分包或挂靠无资质证书或资质不符合要求;3. 发包、转包、分包或挂靠存在套利或变相转包的情形;4. 发包、转包、分包或挂靠违反建筑法规定的工程质量、工程安全管理和职业病防护规定。
在实践中,法律部门会根据实际案件的情况,结合上述认定标准来判断是否构成违法发包转包、违法分包和挂靠。
对于违法行为,相关单位和个人将面临相应的法律责任,包括但不限于罚款、吊销资质证书、行政拘留等处罚。
综上所述,建筑行业中的发包、转包、分包和挂靠必须遵守相关法律法规,不得违法操作。
只有如此,才能保障工程质量、维护市场秩序、促进行业健康发展。
希望广大建筑从业者和生产经营单位引以为戒,自觉遵守法律法规,规范经营行为,共同建设一个和谐有序的建筑市场。
转包和违法分包认定 一级建造师 法规
转包和违法分包认定一级建造师法规转包和违法分包认定是在建筑行业中的热门话题,特别是与一级建造师相关的法规和规定。
一级建造师作为建筑行业中的重要角色,其承担着对建筑工程全过程的质量、安全、进度和成本等方面的管理和控制责任,因此对于转包和分包的认定必须严格执行相关法规。
在本文中,我将从深度和广度两方面着重探讨转包和违法分包认定与一级建造师的关系,在深入分析的基础上,推出个人观点和理解。
一、转包和违法分包认定1. 转包和违法分包的定义转包是指承包商将自己已获得的工程合同全部或部分转让给其他的承包商。
分包是指承包商将自己获得的工程合同中的某些施工范围转包给其他的承包商。
而违法分包是指在没有取得合法资质、资格证书或者违反相关规定的情况下进行的分包行为。
在建筑行业中,转包和分包是常见的现象,但是其合法性和合规性一直备受关注。
2. 一级建造师的责任一级建造师在建筑工程中担任着至关重要的角色,其责任涵盖了工程的全过程管理和控制。
对于转包和分包的认定,一级建造师有责任对承包商进行合规性审核和管理,确保转包和分包的合法性和合规性。
一旦发现违法分包的行为,一级建造师有责任及时报告并采取相应的措施进行处理。
二、相关法规和规定1. 《建筑法》根据《建筑法》,违反国家有关规定,对未经取得资格证书的单位或者个人从事建筑设计、施工等活动,给予责令改正和罚款等行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
这一法规明确规定了对于未经取得资格证书的单位或个人从事建筑活动的违法行为的处理办法。
2. 《建筑市场准入管理暂行条例》根据《建筑市场准入管理暂行条例》,未经取得相应资质证书的单位或者个人从事建筑工程领域的活动,将受到严格的行政处罚。
对于承揽的工程项目,必须在合同范围内完成,并确保建筑工程质量的安全和质量。
三、个人观点和理解从以上对于转包和违法分包认定的深入分析可知,一级建造师在建筑工程中扮演着重要的角色,其在转包和分包认定中的责任和义务也是非常重要的。
关于转包与违法分包工程的法律问题
关于转包与违法分包工程的法律问题鉴于我国目前建筑市场秩序的混乱,有些建筑施工企业为追求不正当利益,转包及违法分包建设工程的情形时有发生。
本文针对转包及违法分包建设工程的法律风险进行分析,以期引起建筑施工企业重视。
一、关于转包工程的法律问题(一)转包工程的形态根据建筑法、合同法、《建设工程质量管理条例》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的有关规定,转包工程行为表现为以下三种形式:第一,直接转包:承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人完成的情形。
第二,肢解转包:承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的情形。
第三,视同转包:总包单位将工程依法分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,未对该工程的施工活动进行组织管理的情形,视同转包。
(二)转包工程的法律效力转包建设工程行为一方面导致建筑业市场承发包行为不规范,竞争无序,扰乱建筑业市场的正常运转,另一方面直接导致建筑工程质量缺陷,建设工程发生安全事故,危及人民生命及财产安全,扰乱社会安定。
转包建设工程行为为我国建筑法、合同法及《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规所明令禁止,转包建设工程合同因违反法律强制性规定及损害社会公共利益而无效。
(三)转包工程中的有关法律问题转包工程行为实际上存在着三方主体、两个合同,即发包人与承包人之间存在一个建设工程承包合同,而承包人(转包人)与转承包人之间存在一个转包合同。
三方主体之间建立了承包与转包两层法律关系。
正是因为如此,在转包工程的诉讼中引发错综复杂的法律问题。
为厘清相关法律认识误区,下文对实践中常见的法律问题进行详述。
为叙述方便及概念严谨,下文将转承包人称为“实际施工人”。
实际施工人,即转包合同、违法分包合同等无效施工合同中实际实施工程建设的人,如转包工程的承包人、违法分包工程的承包人等。
1.发包人主张承包人与实际施工人签订的转包合同无效,能否得到法院或仲裁机构的支持发包人在知晓承包人转包工程后,提起诉讼或仲裁要求确认承包人与实际施工人之间签订的转包合同无效的,人民法院或仲裁机构不予支持。
关于转包及违规分包的关系(特别详细)
关于转包及违规分包学习资料一、劳务分包劳务分包是指总承包企业或专业承包企业将自己所承接工程的劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业进行施工作业。
具体的讲是指建筑行业内,甲施工单位承揽工程并购买材料,再请乙劳务施工单位负责承办招募工人施工,即为劳务分包。
建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定以下十三种类别属劳务作业范围:1、木工作业;2、砌筑作业;3、抹灰作业;4、石制作业;5、油漆作业;6、钢筋作业;7、混凝土作业;8、脚手架搭设;9、模板作业;10、焊接作业;11、水暖电安装作业;12、钣金工程作业;13、架线工程作业。
二、工程分包工程分包是具有施工资质的承包者通过与工程项目的项目法人(业主)签订承包合同,负责承建工程项目的过程。
工程承包合同可分为总承包、分项承包、分包、转包、劳务承包和设计-施工合同等方式。
转包也称“非法转包”,是指承包单位在承包建设工程后.不履行合同约定的责任和义务,又将其承包的全部工程建设任务转让给第三人,或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为,承包单位退出承包关系,受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。
由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设,以致造成工程质量低下、建设市场混乱,所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。
实践中,常见的转包行为有两种形式:一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人;另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。
但不论何种形式,都是法律所不允许的。
因此称为“违法转包”。
分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为,该总承包人并不退出承包关系,其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。
合法的分包须满足以下几个条件:(1)分包必须取得发包人的同意;(2)分包只能是一次分包,即分包单位不得再将其承包的工程分包出去;(3)分包必须是分包给具备相应资质条件的单位;(4)总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,但不得将主体工程分包出去。
违法发包转包违法分包及挂靠的认定
违法发包转包违法分包及挂靠的认定合同或协议书主体文档示例依据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规,经双方协商一致,就违法发包、转包、违法分包及挂靠的认定事宜达成以下协议:一、发包方应当依法合规进行工程发包,并不能将原合同项下的全部或部分工程发包给另一方进行施工。
二、接包方不得私自将已承接的工程转包给第三方。
三、施工单位不得将原合同项下的全部或部分工程分包给其他单位承包。
四、施工单位不得以任何形式挂靠在其他企业下从事施工活动。
五、双方需遵守国家相关法律法规,不得违反建设工程领域相关管理规定。
六、若发现一方违反上述规定,应及时停止违法行为并承担相应的法律责任。
七、本协议自双方签字盖章之日起生效,具有法律效力。
发包方(盖章):接包方(盖章):附件列表:法律名词解释:1.中华人民共和国合同法:指中华人民共和国国家立法机关制定的关于合同制度的法律法规,以及相关司法解释和规范性文件。
2.建设工程领域相关管理规定:指国家、地方及相关行业主管部门制定和发布的关于建设工程领域相关管理的规章、规范、标准、规定等法规性文件。
违约行为及认定:1.若发包方违反第一条规定,即将原合同项下的全部或部分工程发包给另一方进行施工,视为违约行为。
2.若接包方违反第二条规定,即私自将已承接的工程转包给第三方,视为违约行为。
3.若施工单位违反第三条规定,即将原合同项下的全部或部分工程分包给其他单位承包,视为违约行为。
4.若施工单位违反第四条规定,即以任何形式挂靠在其他企业下从事施工活动,视为违约行为。
5.一方违反上述规定,并经另一方提供充分证据支持的情况下,可以认定违约行为已发生。
6.若违约行为被认定并被法律机关或仲裁机构确认,违约方应承担相应的法律责任,包括但不限于赔偿损失、违约金等。
以上仅为合同或协议书主体文档示例,具体情况可根据双方需求进行修改和完善。
合同或协议书主体文档示例依据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规,经双方协商一致,就违法发包、转包、违法分包及挂靠的认定事宜达成以下协议:一、发包方应当依法合规进行工程发包,并不能将原合同项下的全部或部分工程发包给另一方进行施工。
转包工程与违法分包
转包工程与违法分包为了避免企业施工过程中出现转包工程和违法分包现象,现我处网站开辟施工管理专栏,以期能对各公司在施工管理方面提供一点帮助。
转包工程与违法分包转包工程:所谓转包工程,是指承包单位承包建设工程后,以赢利为目的,不履行合同约定的责任和义务,只收管理费,不派项目管理班子,不对工程承担任何技术、经济法律责任,将承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转给其他单位承包的行为。
按照建设部的解释,下列行为均属转包:第一、建筑企业将承包的工程全部包给其他施工单位,从中提取回扣者;第二、总包单位将工程的主要部分或群体工程(指结构技术要求相同的)中半数以上的单位工程包给其他施工单位者;第三、将承包的工程再次包给其他单位者。
违法分包:所谓违法分包,我们认为,凡是违反国家法律、法规规定对建设工程进行分包的行为均为违法分包工程。
国务院《建设工程质量管理条例》将其归纳为四点:第一、总包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;第二、建设工程总承包合同中未有规定,又为经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;第三、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;第四、分包单位将其承包的建设工程再分包的。
除以上列出的四点外,只要是法律、法规有明确规定,而分包违反该规定的,都属于违法分包,包括分包量超过半数单位工程的、合同分包量超过中标合同价的30%的,等等。
按照《建筑法》、《合同法》、《建筑企业资质管理规定》、《建设工程施工合同管理办法》的规定要求,施工企业合法分包工程(1c不含劳务作业分包)必须具备三个条件:一是分包商具有施工总承包资质;二是分包商承揽的是总承包工程;三是经建设方同意。
分包单位在具备上述条件的同时,还必须遵守三个原则,即:一是分包不能超过半数单位工程;二是主体工程不得分包,合同分包量不能超过合同价的30%;三是承包商具有相应承包资质。
建筑工程施工转包违法分包
建筑工程施工转包违法分包根据相关建筑法规,建筑工程施工过程中,转包和违法分包是严重违法行为。
因此,在本文中将讨论该问题,并强调施工公司不应从事此类活动。
在建筑工程施工中,转包是指主体施工单位将工程合同的执行转委托给第三方,而违法分包是指主体施工单位将工程合同的一部分或全部转包给未具备资质的承包商。
这两种行为都存在一定的风险和问题,可能导致工程质量下降、安全隐患增加或者法律责任问题。
首先,转包和违法分包往往会造成工程质量无法保证。
因为施工单位与转包或分包的承包商之间可能存在信息不对称,无法进行有效的监督和控制。
这可能导致承包商在施工过程中使用低质量材料、采取违法操作或者忽视工程质量标准,从而影响整个工程的质量。
其次,转包和违法分包也会增加安全隐患。
未经合法审批和资质认证的承包商可能不具备必要的施工安全知识和经验,无法有效应对施工现场可能发生的事故风险。
这种情况下,施工工人的生命安全和健康受到威胁,同时也可能给周围居民和环境带来安全隐患。
此外,转包和违法分包也会导致法律责任问题。
根据相关建筑法规,主体承包商对施工质量和安全负有直接责任。
但是如果发生责任事故或质量问题时,由于转包和违法分包,责任可能被推卸给第三方承包商,从而导致法律纠纷的产生。
因此,作为建筑工程施工方,严禁从事转包和违法分包行为,保证施工过程的合法性和规范性,确保工程质量和安全。
相关监管部门应加大对转包和违法分包行为的执法力度,加强监督和处罚,从源头上遏制这种违法行为的产生。
同时,施工单位也应增强自身的管理和监督能力,加强与承包商的合作与沟通,确保施工过程的透明度和规范性。
只有如此,才能保障建筑工程的质量和安全。
转包和违法分包会受到什么处理呢
转包和违法分包会受到什么处理呢转包和违法分包是在工程建设领域常见的违反合同约定和规定的行为。
由于其带来的质量风险和社会影响,相关法律和法规对这些行为进行了明确规定并规定了相应的处理措施。
本文将对转包和违法分包的定义、法律法规、处理方式等进行探讨,以便了解相关的处理方式。
一、转包和违法分包的定义转包是指施工单位将中标的工程或合同中的一部分工程转让给其他未经招标或合法程序选定的单位或个人。
违法分包则是指施工单位将中标的工程或合同中的一部分工程分包给没有相应资质或未经许可的单位或个人。
这些行为违反了招标规定、合同约定和建筑法律法规的相关规定,严重影响了工程建设的质量和进度。
二、相关法律法规在中国,相关的法律法规主要包括《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》以及省级及地方法规等。
《中华人民共和国招标投标法》明确规定了招投标的程序和原则,包括公开、公平、公正的原则,以及禁止转包和限制分包的规定。
《中华人民共和国建筑法》则规定了建筑施工企业的资质要求、建筑工程施工合同的签订和履行等内容,其中明确禁止违法转包和分包。
除了以上法律法规,不同省份和地区还会根据具体情况制定相应的地方性法规,加大对转包和违法分包行为的处罚力度。
三、转包和违法分包的处理方式1. 行政处罚转包和违法分包是违反法律法规的行为,相关部门可以根据情况对违法单位或个人进行行政处罚。
行政处罚通常采取罚款、责令限期改正等方式,并可以吊销相关资质证书,限制参与招标等。
2. 经济赔偿转包和违法分包行为会给工程建设带来一系列的问题,例如进度延误、质量问题等,相关主体可以要求责任方承担相应的经济赔偿责任。
这种赔偿一般会按照合同约定、法律规定或者仲裁裁决进行。
3. 法律追究对于严重违法转包和分包行为,相关主体可以向司法机关提起诉讼,要求违法方承担法律责任。
在司法程序中,违法方可能面临罚款、拘留甚至刑事处罚等。
综上所述,转包和违法分包行为是违反法律法规的行为,其处理方式包括行政处罚、经济赔偿以及法律追究等。
建设工程中挂靠、转包、违法分包以及内部承包之间关系及法律效力
建设工程中挂靠、转包、违法分包以及内部承包之间关系及法律效力上海姚建国律师事务所房地产部编辑整理在建设工程纠纷中,因挂靠、转包、分包或内部承包引发的问题很多,由于建筑法对此没有详尽规定,因此各地高级人民法院相继出台了各种指导意见,对这类问题的司法裁判进行规范。
严格来讲,这些高院的意见不是司法解释,没有法律效力。
但在司法实践中,这些意见却有着异乎寻常的执行力。
我们在这里搜集整理了各地高级人民法院就建设工程的转包、分包、挂靠或内部承包等纠纷的处理意见供大家参考。
最高院14号《司法解释》规定:第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
1.关于挂靠:没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义,低资质的施工企业借用高资质的建筑施工企业名义,去投标并签订《建设工程施工合同》。
2.关于转包:转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。
总公司中标后,交给子公司承接,是否属于“转包”?3.关于违法分包(专业分包和劳务分包):专业违法分包是指发包人(业主、总承包人)将61项专业分包项目分包给不具有专业资质的公司或个人;或者该61项专业分包没有经过业主同意,总承包人擅自分包。
劳务违法分包是指发包人(总承包人、专业分包人)将13项劳务分包项目分包给不具有劳务资质的公司或个人。
福建高院规定:如何区分劳务分包与转包、违法分包?答:劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程中的劳务作业(包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线等)发包给劳务作业承包人完成的活动。
转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。
分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设,其中《建筑法》与《建设工程质量管理条例》第七十八条所列的四种行为属违法分包。
劳务分包既不是转包,也不是分包;转包及违法分包为法律所禁止,劳务分包则不为法律所禁止。
转包和违法分包是什么
转包和违法分包是什么【建筑⼯程转包】转包和违法分包的涵义招标⼈通过招标投标活动选择了适合⾃⼰需要的中标⼈并与之订⽴合同。
中标⼈应当全⾯履⾏合同约定的义务,完成中标项⽬。
中标⼈不应将⼯程转包给他⼈。
所谓转包是指中标⼈将其承包的中标项⽬转⼿让给他⼈,使他⼈实际上成为该中标项⽬的新的承包⼈的⾏为。
从实践上看,转包⾏为有很⼤的危害性。
中标⼈擅⾃将其承包的中标项⽬转包,也违反了民法典律的规定。
中标⼈将中标项⽬转让给他⼈,是擅⾃变更合同主体的⾏为,违背了招标⼈的利益,是法律所禁⽌的⾏为。
所谓中标项⽬的分包是指⼀中标项⽬实⾏总承包的单位,将其总承包的中标项⽬的某⼀分或⼏部分,再发包给其他的承包单位,与其签订总承包合同项⽬的分包合同,此时中标⼈就成为分包合同的发包⼈。
对⼀些招标项⽬如⼤中型建设⼯程或结构复杂下,将⾃⼰总承包⼯程项⽬中的部分⾮主体、⾮关键性⼯作项⽬分包给其他承包⼈,以发挥各⾃的优势,这对提⾼⼯作效率,降低⼯程造价,保证⼯程质量都有好处。
但分包必须遵守法律规定的限制条件:(1)中标⼈只能将中标项⽬的⾮主体、⾮关键性⼯作分包给具有相应资质条件的单位;(2)分包的⼯程必须是招标采购合同约定的可以分包的⼯程,合同中没有约定的,必须经招标⼈认可;(3)中标项⽬的主体性、关键性⼯作必须由中标⼈⾃⾏完成,不得分包;(4)分包只能进⾏⼀次。
⼀般来说,总承包企业和分包企业必须具有独⽴法⼈资格和履⾏合同、承担民事责任的能⼒,必须遵守有关法律、法规和规章的规定,不扰乱建筑市场秩序,不得损害他⼈利益和社会公共利益。
但为了维护招标⼈的权益,适当加重分包⼈的责任,《招标投标法》规定了中标⼈与分包⼈应当就分包⼯程对招标⼈承担连带责任,也就是说因分包⼯程出现的问题,招标⼈既可以要求中标⼈承担责任,也可以直接要求分包⼈承担责任。
工程转包挂靠违法分包联营解释
转包:转包的定义可以概括为,承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。
关于对转包的界定,我国法律、法规及部门规章中均有涉及,早在建设部1992年颁发的建施(1992)第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定:“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。
前款所称倒手转包,是指将建设项目转包给其他单位承包,只收取管理费,不派项目管理班子对建设项目进行管理,不承担技术经济责任的行为。
”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。
1998年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义,但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。
2000年1月30日,国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定:“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。
”2004年颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定:“禁止将承包的工程进行转包。
不履行合同约定,将其承包的全部工程发包给他人,或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的,属于转包行为。
违反本办法第十一条规定,分包工程发包人将工程分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,并未对该工程的施工活动进行组织管理的,视同转包行为。
”内部承包:内部承包据笔者掌握的资料最早是从浙江发展起来的,所以内部承包也称“浙江模式”,一般表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程,但总公司或母公司只收取管理费,并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理,具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。
关于违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定解析
械的采购合同、租赁合同及对应发票,
进场报审表和备案表。
符合 《管理办 法》第十 条所规定 的情形
经典案例分析
施工总承包单位:广东甲工程总承包有限公司
转 包
实际施工单位:深圳乙国际投资管理有限公司
挂
出借
靠
资质
分包单位:惠州 市丙建筑劳务有
限公司
实际 控制
材料采购商:惠 州市丁建筑劳务
有限公司
经典案例分析
场报审表和备案表。
符合 《管理办 法》第八 条所规定 的情形
挂靠的查处
概念: 《管理办法》第九条 本办法所称挂靠,是指单位或个
人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理 有关施工手续、从事施工等活动。
挂靠的查处
情形: 《管理办法》第十条 存在下列情形之一的,属于挂靠: (一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承
1 中标通知书
2 专业承包合同
3 专业分包合同 4 劳务分包合同
5 报审、报验、监理、验收记录等施工
资料
6 建设工程施工合同 7 联合体协议;
8 工程款收付凭证 9 增值税发票
10 银行账户对账单; 11工程开工令
12 资质证书、营业执照
13 建设工程施工许可证
14 主要人员的实际劳动关系资料
15 施工单位提供的开工报审表
违法行为行政检查的工作指引》第三章 对施工单位挂靠行为行 政检查的工作指引
挂靠的查处
检查对象
检查材料
认定情形
1 施工总承包单 位 2 专业承包单位 3 专业分包单位 4 专业作业承包 人 5 工程实际施工 单位 6 工程实际承包 人 7 联合体承包单 位 8 建设单位
工程项目转包、违规分包及挂靠的认定.doc
附件2工程项目转包、违规分包及挂靠的认定一、对转包的认定:转包是指承包商承包工程项目后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程项目或者将其承包的全部工程项目肢解后以分包的名义转给其他单位或个人施工的行为。
存在下列情形之一的,属于转包:(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人的;(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;(三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员、不履行管理义务、未对该工程的施工活动进行组织管理的;(四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务,只向实际施工单位收取费用,主要材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的;(五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程,劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;(六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(七)法律法规规定的其他转包行为。
二、对违规分包的认定:违规分包是指施工单位承包工程后违反规定或者违反施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。
存在下列情形之一的,属于违规分包:(一)施工单位将工程分包给个人的;(二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的;(三)施工合同中没有约定,又未经建设单位许可,施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;(四)施工总承包单位将工程的主体结构的施工分包给其他单位的;(五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;(六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;(七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的;(八)法律法规规定的其他违法分包行为。
发包、转包或违法分包的说明
发包、转包或违法分包的说明在项目承接过程中,发包、转包或违法分包是常见的现象。
本文旨在对此进行详细说明,并强调其中的法律风险和合规要求。
一、什么是发包、转包或违法分包?发包指的是委托项目承接方承担全部工作的行为,即委托的项目由接包方独立完成。
转包是指接包方将自己承接的项目部分或全部转交给其他承包方进行完成。
而违法分包指的是接包方未经正当程序和权限,擅自将项目部分或全部分包给其他承包方。
二、为什么会出现发包、转包或违法分包?1. 团队实力不足:接包方在面对大项目或技术难点时,可能会选择将项目通过转包的方式分散给其他专业团队承接,以求更好地完成任务。
2. 赢利追求:一些接包方出于盈利目的,将项目转包给低成本的承包方,从而获取差价利润。
3. 法律风险忽视:对于一些不了解相关法律规定的接包方,可能会忽视违法分包的风险,盲目进行分包操作。
三、发包、转包或违法分包的法律风险和合规要求1. 违法行为惩罚:根据相关法律法规,违法分包将面临处罚,包括但不限于罚款、行政处罚甚至刑事责任。
2. 风险分担:在发包、转包或分包过程中,各方应明确各自的责任和义务,建立起合理的合同关系,以便在发生争议时能够明确追究责任。
3. 合规要求:接包方在进行转包或分包时必须遵守相关的法律要求,包括但不限于申请合法的资质和许可证件、确保承包方有资质从事相关工作等。
四、如何避免发包、转包或违法分包的风险?1. 明确合同条款:在签署合同前,各方应详细、清晰地约定项目的承接范围、转包权限和责任分担等事项,确保合同的合规性和可执行性。
2. 严格审查承包方:在选择承包方时,应充分考察其资质、信誉、能力等方面,确保选取合适的承包方。
3. 记录项目流转过程:在项目承接和转包过程中,及时记录各方的沟通、协商和确认事项,以备日后证明和追究责任。
4. 定期检查和监控:对于存在转包的项目,接包方应定期进行监督和检查,确保转包方的工作质量和合规性。
总结起来,发包、转包或违法分包在项目承接中是常见的现象,但其法律风险和合规要求不能忽视。
如何界定转包和违法分包的行为
如何界定转包和违法分包的⾏为根据《建筑⼯程施⼯发包与承包违法⾏为认定查处管理办法》规定,转包与违法分包均不符合法律规定,转包为承包单位不履⾏合同义务的分包⾏为。
违法分包为承包单位违反法律法规规定将⼯程分包给不具备资质的单位等⾏为。
关于如何界定转包和违法分包的⾏为的问题,下⾯由店铺⼩编为⼤家详细解答。
⼀、如何界定转包和违法分包的⾏为1、如何界定:(1)通常情况下,转包为承包单位承包⼯程后,不履⾏合同义务,将⼯程分包给单位或个⼈进⾏施⼯的⾏为;(2)违法分包为承包单位承包⼯程后,违反法律法规规定,如将⼯程分包给不具备资质的单位等情形。
2、法律依据:《建筑⼯程施⼯发包与承包违法⾏为认定查处管理办法》第七条本办法所称转包,是指承包单位承包⼯程后,不履⾏合同约定的责任和义务,将其承包的全部⼯程或者将其承包的全部⼯程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个⼈施⼯的⾏为。
《建筑⼯程施⼯发包与承包违法⾏为认定查处管理办法》第⼋条存在下列情形之⼀的,应当认定为转包,但有证据证明属于挂靠或者其他违法⾏为的除外:(⼀)承包单位将其承包的全部⼯程转给其他单位(包括母公司承接建筑⼯程后将所承接⼯程交由具有独⽴法⼈资格的⼦公司施⼯的情形)或个⼈施⼯的;(⼆)承包单位将其承包的全部⼯程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个⼈施⼯的;(三)施⼯总承包单位或专业承包单位未派驻项⽬负责⼈、技术负责⼈、质量管理负责⼈、安全管理负责⼈等主要管理⼈员,或派驻的项⽬负责⼈、技术负责⼈、质量管理负责⼈、安全管理负责⼈中⼀⼈及以上与施⼯单位没有订⽴劳动合同且没有建⽴劳动⼯资和社会养⽼保险关系,或派驻的项⽬负责⼈未对该⼯程的施⼯活动进⾏组织管理,⼜不能进⾏合理解释并提供相应证明的;(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及⼯程设备或租赁的施⼯机械设备,由其他单位或个⼈采购、租赁,或施⼯单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,⼜不能进⾏合理解释并提供相应证明的;(五)专业作业承包⼈承包的范围是承包单位承包的全部⼯程,专业作业承包⼈计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部⼯程价款的;(六)承包单位通过采取合作、联营、个⼈承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部⼯程转给其他单位或个⼈施⼯的;(七)专业⼯程的发包单位不是该⼯程的施⼯总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;(⼋)专业作业的发包单位不是该⼯程承包单位的;(九)施⼯合同主体之间没有⼯程款收付关系,或者承包单位收到款项后⼜将款项转拨给其他单位和个⼈,⼜不能进⾏合理解释并提供材料证明的。
转包和违法分包的文件是什么关系
转包和违法分包的文件是什么关系在建筑工程或其他合同项目中,转包和违法分包是两个相关但不同的概念。
转包是指承包方将合同中的一部分工作转给第三方进行完成的行为,而违法分包则是指承包方将工程合同中的部分工作超范围地分给不具备相关资质的单位或个人进行。
对于转包和违法分包的文件关系的探讨,可以从以下几个方面展开:一、合同文件的规范性和明确性转包和违法分包的文件关系首先涉及到原始合同文件的规范性和明确性。
在合同文件中,转包和违法分包都需要有明确的规定和约束,以确保各方的权益得到保护。
对于转包,原始合同文件应明确允许或禁止承包方转包工作,并对转包的条件、程序和责任进行详细约定。
对于违法分包,原始合同文件则应明确禁止承包方进行超范围分包的行为,并对其进行相应的违约责任约定。
二、转包文件的合法性和有效性转包和违法分包的文件关系还涉及到转包文件的合法性和有效性。
如果转包是合法的,那么承包方应当在转包发生时及时向业主或建设单位提交相关的转包文件,包括转包协议、被转包方的资质证明、工程交底书等,并经过业主或建设单位的书面同意。
这些文件的存在和合法性是确保转包行为符合法律法规和合同约定的重要依据。
三、违法分包的处罚和违约责任违法分包的文件关系还涉及到对违法分包行为的处罚和违约责任的约定。
在原始合同文件中,应明确规定对于违法分包行为的处理办法,包括但不限于合同解除、追究违约责任、要求重新承包等措施。
这样能够有效地约束承包方,防止其进行违法分包,并保护业主或建设单位的合法权益。
四、业主或建设单位的监管和合同管理转包和违法分包的文件关系还涉及到业主或建设单位的监管和合同管理。
业主或建设单位作为项目的委托方,有义务对承包方进行监管和管理,防止其进行违法分包行为,并要求其按照合同约定进行转包时的程序。
业主或建设单位可以采取定期检查、抽查等方式,对工程的实际施工情况进行监督,确保工程的质量和安全符合相关法律法规和合同要求。
综上所述,转包和违法分包的文件关系在合同管理中起到了重要的作用。
转包和违法分包会受到什么处理呢
转包和违法分包会受到什么处理呢转包和违法分包是在工程建设领域中常见的问题,这些行为通常违反了合同约定和法律法规,给工程质量和安全带来了潜在风险。
由于其严重性,对于进行转包和违法分包的行为,相关部门和法律法规给予了一系列的处罚和处理措施。
一、转包和违法分包的定义及影响1. 转包:转包是指一个承包商将原本由其负责承包的工程重新承包给第三方承包商的行为。
转包导致承包商与实际承揽施工的人不符,造成责任不清、管理混乱和监督难度大等问题。
2. 违法分包:违法分包是指在工程建设过程中,未经相关批准或达到法律规定的条件下,将工程分包给其他承包方进行施工的行为。
违法分包可能导致承包方的资质不符、工艺标准不达标、质量无法保证等问题。
转包和违法分包对工程建设产生了严重的负面影响,包括但不限于以下几个方面:1. 工程质量问题:转包和违法分包往往会导致工程监管责任模糊,关键工序施工难以保证,从而增加了工程质量问题的发生风险。
2. 安全事故风险:转包和违法分包可能导致施工方的资质不符合要求,人员技术能力不足,从而在工程施工过程中增加了安全事故的风险。
3. 法律责任问题:转包和违法分包行为涉及合同约定和法律法规的违反,相关责任方将承担违约和法律责任,包括可能的法律制裁。
二、相关法律法规对于转包和违法分包的处理1. 合同约定:在工程建设合同中,通常会明确规定承包商不得转包或违法分包,违反约定将承担违约责任,包括但不限于赔偿损失、违约金等。
合同约定是双方自愿达成的协议,对于约定内容的履行具有法律效力。
2. 监管部门处理:相关部门对转包和违法分包行为进行监督和管理,一旦发现违反规定的行为,将采取相应的处理措施,包括但不限于责令停工整改、吊销施工许可证等。
3. 法律追责:根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建设工程质量管理条例》等法律法规,对于违法转包和违法分包行为,可以追究法律责任,包括但不限于罚款、行政处罚、行政拘留等。
转包和违法分包措施有哪些
转包和违法分包措施有哪些转包和违法分包是在建筑施工行业中常见的现象,但是在法律层面是受到严格限制的。
在施工合同中,明确规定了转包和分包的相关条款,而一旦发现违法分包行为,相应的处罚措施也是有法可依的。
本文将就转包和违法分包的定义、判断标准以及相关处罚措施进行详细探讨。
转包是指承包人将合同中的部分工作内容或责任再次委托给第三方承包人承担的行为。
在很多情况下,施工项目的规模较大,承包人为了能更好地完成工程施工,会将一些专业性、细节性较高的工作内容转包给有相应能力的分包商。
但是在转包的过程中,必须符合一定的条件,比如在施工合同中明确规定了转包的范围、方式、条件等,转包商必须具备相应的资质和施工能力,才能够被认可。
违法分包则是指承包人未经委托人同意将合同中的部分工作内容或责任再次委托给第三方承包人承担的行为。
在违法分包的情况下,承包人未能履行好在合同中所规定的义务,将工作分包给不符合资质要求或者未经审批的分包商,这不仅是对委托人的不负责任,更是对施工安全质量的威胁。
对于转包和违法分包的判断标准,主要是根据施工合同的约定以及相关法律法规来进行判定。
转包应当是在经过委托人同意的前提下,且符合合同规定的范围和条件。
而违法分包则是在未经委托人同意的情况下,或者转包违反了合同约定或法律法规的情况下进行的分包行为。
在实际操作中,要严格按照相关法规和合同规定执行,避免出现违法分包的情况。
一旦发现违法分包的行为,相应的处罚措施是非常严厉的。
根据《中华人民共和国建筑法》第四十五条的规定,施工单位和监理单位未经法定程序和委托,擅自分包或转包,由有关主管机关责令改正,没收违法所得,逾期不改正的,责令停业、停建,处合同价款百分之十以上百分之三十以下的罚款,可依法撤销施工许可证,并可吊销承包资格证书。
可见,一旦违法分包被查处,将会面临着严重的法律后果。
总的来说,转包和违法分包是存在一定区别的,合同中对此有严格的规定,一旦发现违法分包的现象,将会受到法律的惩罚。
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关于转包及违规分包的关系(特别详细)————————————————————————————————作者:————————————————————————————————日期:关于转包及违规分包学习资料一、劳务分包劳务分包是指总承包企业或专业承包企业将自己所承接工程的劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业进行施工作业。
具体的讲是指建筑行业内,甲施工单位承揽工程并购买材料,再请乙劳务施工单位负责承办招募工人施工,即为劳务分包。
建设部《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定以下十三种类别属劳务作业范围:1、木工作业;2、砌筑作业;3、抹灰作业;4、石制作业;5、油漆作业;6、钢筋作业;7、混凝土作业;8、脚手架搭设;9、模板作业;10、焊接作业;11、水暖电安装作业;12、钣金工程作业;13、架线工程作业。
二、工程分包工程分包是具有施工资质的承包者通过与工程项目的项目法人(业主)签订承包合同,负责承建工程项目的过程。
工程承包合同可分为总承包、分项承包、分包、转包、劳务承包和设计-施工合同等方式。
转包也称“非法转包”,是指承包单位在承包建设工程后.不履行合同约定的责任和义务,又将其承包的全部工程建设任务转让给第三人,或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为,承包单位退出承包关系,受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。
由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设,以致造成工程质量低下、建设市场混乱,所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。
实践中,常见的转包行为有两种形式:一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人;另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人即变相的转包。
但不论何种形式,都是法律所不允许的。
因此称为“违法转包”。
分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为,该总承包人并不退出承包关系,其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。
合法的分包须满足以下几个条件:(1)分包必须取得发包人的同意;(2)分包只能是一次分包,即分包单位不得再将其承包的工程分包出去;(3)分包必须是分包给具备相应资质条件的单位;(4)总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,但不得将主体工程分包出去。
违法分包是指下列行为:(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。
分包工程发包人将工程分包后,未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员,并未对该工程的施工活动进行组织管理的,视同转包行为。
分包可导致工程管理上的混乱,不能保证建筑工程的质量与安全,容易造成建筑工程工期的延长,增加建设成本。
分包和转包既有区别,又有相似的地方:相同之处在于:二者都是由第三人完成建设工程的部分工作。
区别则主要在于:在分包中,承包人与分包人承担连带责任,在转包中,转包人与转承包人不承担连带责任;分包是在分包人同意的情况下为法律所允许,转包则为法律所禁止。
《建筑法》第二十四条规定,提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解称若干部分发包给几个承包单位。
三、劳务分包合同与转包、分包的区别和联系劳务分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动,是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。
劳务分包既不是转包,又不是分包,因此,总承包人与劳务发包人及分包人与劳务承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系,而是建设工程施工合同关系。
劳务承包人对其承担的劳务作业向劳务作业发包人负责;承包人向发包人就建设工程进行负责,但其中劳务作业部分由劳务承包人与承包人共同向发包人负责。
转包是将全部建设工程转由第三人施工建设,分包是将建设工程的某一部分施工项目有限制地交由第三人施工建设。
转包和将工程肢解分包为法律所禁止,分包工程在不违反法律法规禁止性规定的情况下是允许的,劳务分包则不为法律禁止。
分包人不能将建设工程二次分包,但可以将劳务部分交由第三人完成,劳务分包亦不能将其作业内容再次交由其他人完成。
分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。
分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程队建设单位承担连带责任。
劳务分包承包人按照劳务分包合同的约定对劳务分包作业向劳务分包的发包人负责,劳务分包的发包人和承包人对工程的劳务作业部分向总承包人及建设单位承相连带责任。
四、劳务分包合同与劳务合同、劳务关系及劳动合同之间的区别和联系。
劳务合同是项目经理部与企业内部劳务分公司之间的合同,合同的主体是项目经理部和劳务分公司。
项目经理部是现场施工的管理机构,劳务作业承包队通过内部劳务市场实行劳务供需双方直接见面,相互选择,由劳务市场向施工现场输出劳务力量,按劳务合同的职责和分工组织施工。
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议,劳动合同的签订表示用人单位与劳动者之间劳动关系的建立。
劳动合同关系主要由劳动法调整,劳动法从基本上说是调整企业和个体经济组织的劳动关系。
劳务关系是劳动法规定的用人单位以外的各种主体与劳动者之间形成的劳动关系。
从历史的角度考察,劳动合同是从一般劳动关系的基础上发展而来的。
在合同内容上,劳务关系与劳动合同指向的劳动关系没有本质的差别,其主要差别在于受国家的干预程度不同。
劳动关系的具体内容是通过双方的约定确立的,劳动合同的自由协商度是受到一定限制的,合同必须以国家的法定的劳动条件、劳动保护等为合同的基本条款。
劳务关系与劳动合同关系的主要区别体现在:(1)主体不同。
根据劳动法的规定,在我国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,适用劳动法的规定。
国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者,依照劳动法执行。
(2)适用法律上的区别。
劳务关系一般属民法调整,劳动合同由劳动法调整。
劳务分包合同从性质上说属于建设工程施工合同,其既不是劳动合同,也不是在发包人与承包人之间劳务关系的合同,更不是企业或者单位内部的劳务合同。
劳务分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系,在一个工程建设项目中,必然要有建设工程施工合同,但不一定同时还有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。
然而只有产生了建设工程施工合同后,才会有建设工程分包合同、专业分包合同和劳务分包合同。
因此,应当将劳务分包合同理解为建设工程施工合同的一部分,没有建设工程施工合同已就没有劳务分包合同的存在。
五、建筑企业资质等级标准第二章资质分类和分级第五条建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。
获得施工总承包资质的企业,可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。
承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。
获得专业承包资质的企业,可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。
专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。
获得劳分包资质的企业,可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。
六、专业分包与劳务作业分包的区别根据《合同法》及《建筑法》的有关规定,建设工程的发包方可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包方,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包方。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。
第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
但分包方将其承包的工程再分包为法律所禁止。
实践中,总承包人或者分包人往往将承包的工程劳务作业部分分包给其他单位来完成。
此种情况下,如何认定分包方是违法的二次分包还是合法的劳务作业分包?应从以下几个方面来加以区别:1、发包的主体不同。
专业分包的发包方是建设工程发包人或者工程总承包人,分包人不能再次作为发包方进行二次分包。
而劳务作业的发包方既可以是总承包人,也可以是分包人。
2、是否须经工程发包人认可不同。
《建筑法》第29条对此有明确规定,建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,但是除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。
也就是说分包必须经发包方认可,或者在合同中有明确约定。
而对劳务作业分包法律法规并没有规定须经发包方认可。
根据建设部《建筑业企业资质管理规定》第5条第2款、第3款规定:“获得施工总承包资质的企业,可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。
承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业”,“获得专业承包资质的企业,可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。
专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。
”可见,劳务作业分包并不以发包方的认可或合同的明确约定为条件。
七、承包工程范围:特级企业:可承担各类型化工、石油、石油化工工程的施工。
一级企业:可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍的各类型化工、石油、石油化工工程的施工。
二级企业:可承担单项合同额不超过企业注册资本金5倍、单项合同额2亿元及以下的中小型化工、石油、石油化工工程的施工。
注:化工石油工程是指化工、石油和石油化工主体工程、配套工程及生产辅助附属工程。
大型化工石油工程是指:(1)30万吨/年以上生产能力的油(气)田主体配套建设工程;(2)50万立方米/日以上的气体处理工程;(3)250万吨/年以上的炼油工程或相应的生产装置;(4)30万吨/年以上的乙烯工程或相应的主生产装置;(5)30万吨/年以上的合成氨工程或相应的主生产装置;(6)24万吨/年以上磷铵工程或相应的主生产装置;(7)32万吨/年以上硫酸工程或相应的主生产装置;(8)50万吨/年以上纯碱工程、10万吨/年以上烧碱工程或相应的主生产装置;(9)4万吨/年以上合成橡胶、合成树脂及塑料和化纤工程或相应的主生产装置;(10)投资额2亿元以上的有机原料、染料、中间体、农药、助剂、试剂等工程或相应的主生产装置;(11)30万套/年以上的轮胎工程或相应的主生产装置。