对正当防卫制度的思考

对正当防卫制度的思考

论文摘要：

正当防卫作为法律制度在自古就有，但作为法律制度在刑法中地位的真正确立，是1791年的法国刑法典。现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家提出的天赋人权论的产物。纵观古今中外，正当防卫制度经历了一个无限防卫、有限防卫、有限制的无限防卫的过程。特定情况下的防卫行为，因其不具有社会危害性而成为刑法保护的行为。我国刑法也将之明文规定为合法行为。其目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争。我国刑法从意图、起因、客体、时间、限度等方面为其规定了较为严格的法律要件，这些要件及其本质决定了该项制度的正当性。正当防卫在犯罪构成评价中有着重要地位。但在司法实践中，正当防卫的构成，以及特殊正当防卫的适用对象难以界定，如何理解特殊正当防卫中行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等行为中的暴力，仍需认真探讨。正当防卫可免除刑事责任但是对正当防卫的民事责任的规定、举证责任问题，值得认真研究。

目录

一、正当防卫的历史渊源1

（一）中国古代正当防卫的法律制度。1

（二）西方古代正当防卫的法律制度。1

（三）现代意义的正当防卫的法律制度。1

二、正当防卫的成立条件2

（一）起因条件。2

（二）时间条件。2

（三）对象条件。3

（四）主观条件。3

（五）限度条件。4

三、我国特殊防卫权制度的重构4

（一）对特殊防卫权的适用主体予以限制。4

（二）对适用特殊防卫权的主观条件予以限制。5

（三）应对特殊防卫的举证责任予以合理分配。6

（四）有关暴力犯罪相关内容的界定。6

四、防卫过当的刑事责任8

（一）防卫过当定罪问题8

（二）防卫过当的量刑问题8

五、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见9（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。9（二）建议增加正当防卫的民事责任的规定。10

（三）举证责任问题。11

参考文献：12

一、正当防卫的历史渊源

（一）中国古代正当防卫的法律制度。

正当防卫作为法律制度在我国自古有之，《周礼·地官·调人》中说：“凡杀人而义者，不同国，勿令雠（仇），雠（仇）之则死。”其中，“杀人而义者，即今日之所谓正当防卫及（紧）救护紧急危难之行为也。《后周律》规定：”盗贼群攻乡邑及入人家者，杀之，无罪“。《汉律》规定：”无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。“是指无故入人室宅舍，上人车船，索引人欲犯法者，其时杀之，无罪。这是公然允许对有盗窃嫌疑者，可以立即杀死。《唐律》中”诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论“的规定，《清律》有”妻妾与人通奸，而于奸处亲获奸夫，奸妇，登时杀者，勿论“的规定。可以说是正当防卫在中国封建法律确定时期的基本标志。

（二）西方古代正当防卫的法律制度。

在古代西方也有正当防卫法律制度规定。如古罗马《十二铜表法》规定，如果于夜间行窃，就地被杀，则杀人者是合法的。《汉穆拉比法典》规定：“自由民侵犯他人之居者，应在此侵犯处处死并掩埋之。雅典法也有这样的规定：”妻子与人通奸，丈夫有权当场杀死奸夫“。（三）现代意义的正当防卫的法律制度。

现代意义上的正当防卫制度，是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。特点有二：一是将正当防卫视为紧急情况下的自力救助；二是以个人为出发点阐述正当防卫性质，强调个人权利神圣不可侵犯。在近代西方法制史上，最早在刑法中明确规定正当防卫的是1791年的法国刑法典。该法典第6条规定：“防卫他人对于自己或他人生命伤害而杀人时不为罪。”这条关于正当防卫的规定，泛指行为的外部特征虽象是具备犯罪构成要件，但实质上不仅对社会不具有危害性，而且还有利于国家，这种行为的社会危害性被排除，被认为是合法的。《德国刑法典》第53条也规定：“由于正当防卫而不得不为的行为不罚。”“自己或他人遭受现在和不法的侵害时，为了抗拒侵害所必要的防卫称为正当防卫。英国和1845年沙俄的刑事立法也有类似的规定。

二、正当防卫的成立条件

（一）起因条件。

正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害和侵害紧迫性的不法侵害行为。1、必须有不法侵害存在。2、不法侵害并非仅限于犯罪行为。不法侵害的范围，应该该包括违法行为和犯罪行为。3、不法侵害必须是现实存在的。至于不法侵害的程度，通常限于具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害行为。4、不法侵害通常应是人所实施的。

事实上不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的侵害进行防卫，属于假想防卫。对于假想防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理。

（二）时间条件。

正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行，不能实行事前防卫和事后防卫。不法侵害开始的把握，在理论上存在两类观点。

一是单一标准说。如着手说（即不法行为的开始就是不法行为的“着手”）、进入现场说（即只要不法侵害者进入侵害现场，侵害的危险就己存在，就是不法侵害的开始）。在实践中广为接受的为着手说。

二是双重标准说。双重标准说采用一般与特殊两种标准确定不法行为的起始时间。一般标准为着手说，即着手就是不法侵害开始实行之时。特殊标准为紧迫标准，即对于那些严重危害人身安全和公共安全等暴力行为，虽然尚未着手实行，而只要临近着手，由于已使合法权益面临着遭受不法侵害的紧迫危险性，就应将其视为不法侵害的开始。例如杀人、抢劫、强奸、伤害等严重危害人身安全的严重暴力侵害行为，从犯罪未遂说来讲尽管未达到着手的程度。但是，由于其给公民的人身权利造成的威胁迫在眉睫，亦应视为不法行为己经开始，可以对

其实行正当防卫。

不法侵害正在进行的开始，应当是指不法侵害行为达到这样一种状态，其己经开始实施，并且使其侵害对象受到直接威胁，如不采取防卫行为，将会受到侵害的。因而，其特点为，其一，客观方面不法侵害有一定积极的作为，且己经开始，因而不同于犯罪未遂的着手。其二，从侵害行为的程度上看，该侵害行为的对象己经受到现实直接的迫在眉睫的威胁，达到了如果无防卫措施，受害人的人身、财产权利将会受到损害的程度，对这一标准可简称为危险紧迫说。

（三）对象条件。

正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者，至于不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人实施的不法侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为未达法定刑事责任年龄或者无刑事责任能力人，都可以对其进行防卫反击。但在防卫手段上应有所节制。

（四）主观条件。

正当防卫的主观条件，是指防卫人主观上必须出于正当防卫的目的，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。不是出于上述目的，不能成立正当防卫。因此，下列三种行为，不是正当防卫；1、防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害对方的行为。2、相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。3、为保护非法利益而实行的防卫。

（五）限度条件。

正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。

三、我国特殊防卫权制度的重构

（一）对特殊防卫权的适用主体予以限制。

刑法第20条第3款并未规定特殊防卫权的主体，但从第20条的整体结构来看，特殊防卫权的适用主体不仅包括受害人，还包括一般的公民。笔者认为，为了维护防卫和侵害之间的平衡，应该认定只有受害人在自我防卫时才享有特殊防卫权，第三人的见义勇为行为不应享有特殊防卫权，而应当适用一般防卫制度。理由如下：在自我防卫时受害人的与非受害第三人在面对暴力犯罪侵害时所具有的心理状态是有很大区别的。受害人作为直接受到暴力侵害的人，他们在遭受人身伤害时，出于本能就会极力保护自己的人身安全，会具有极度的恐惧、紧张、不知所措的心理状态，如果在此时此刻还要求他们用冷静理智的方式来防卫突如其来的不法侵害，就显得有点强人所难了。“法律不强人所难”是一句古老的法律格言，它要求立法在创制公民防卫权时必须充分关注防卫人在面对现实暴力侵害时所表现出的特定的心态，须知，防卫人所采取的具体防卫行为也正是其特定的心理状态外在的客观表现。

因而，对受害人的防卫限度要求应宽于其他一般公民。而对于非受害防卫人而言，他们自身并未受到不法侵害，而是在为他人的利益进行防卫，对事态的发展具有较为清醒的认识和把握，他对自己行为的控制能力也较强，因此对他的防卫限度的要求应当远远大于对受害人的要求，而没有限度要求的特殊防卫权是不应适用于此类主体的。如果一味地放纵非受害人防卫人的这种权利，那不但不能保护人权，反而会侵犯人权，甚至会让那些非善良人利用此种权利来进行血腥复仇。这样极有可能会使一部分本不罪该万死的不法侵害人因此而丧失生命，导致私刑滥用，破坏了国家刑罚权的权威性。那样，刑法设立此制度的宗旨将会消逝怠尽，反而会导致防卫权的过度膨胀，对不法侵害人、国家、社会造成不应有的危害，从而，背离了刑事立法的初衷。2.特殊防卫权是一般防卫权的派生权利，它本身就具有特殊性，那么它