从司法过程看法的内在逻辑

从司法过程看法的内在逻辑

卡多佐是一位著名的法官，更是一位成果卓著的法哲学家。从其著作中我们可以发现他丰富的法哲学思想，探究其内在的逻辑理路：法的生成逻辑、法的历史逻辑、法的发展逻辑、法的价值的实现逻辑等。

标签：卡多佐；司法；法哲学；逻辑

1932年就任美国联邦最高法院大法官的本杰明．N．卡多佐是美国历史上最有影响的法学理论家之一。作为法官，他眼中的司法过程不是“模仿性的复制”、不是“无生命地重复一个机械的程序”，“而是更多东西”。凭着探寻法的真谛的孜孜激情，他成功地战胜了司法过程中的所有怀疑和担忧、希望和畏惧，并自信地将之视为“心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分”；透过司法过程的面纱，按照自己的理论进路揭示出了法的内在逻辑，形成了独具特色的司法哲学思想和法律哲学思想。他站在法哲学的高度，游走在类比、逻辑、效用和公道之间，如同一个聪明的药剂师一样巧妙地选择、调和、平衡着各种因素，自如地驾驭并成功地超越着司法过程。丰富的司法实践成就了这位法哲学家，博大、睿智的法哲学理论又成就了这位著名法官。在我国法制现代化的进程中，深入研究卡多佐的法哲学思想，无论是对法律实务工作者，还是对理论研究者都将大有裨益。

一、法官在司法过程中的任务——法的生成逻辑

在西方法哲学演进的历史进程中，法官在司法过程中的任务是什么一直是各个学派争论不休而又没有定论的基本问题之一。对这个问题的不同回答，决定着对法的概念、法的产生和发展、法的价值和功能等一系列重大问题的不同理解。对此，各个学派观点迥异、莫衷一是。有着律师和法官经历的卡多佐站在实践的维度上，避开了纯粹的学理性探究，明确指出，在以柯克、黑尔、布莱克斯东为代表的和以奥斯丁、霍兰德、格雷、布朗为代表的两个极端之间，存在着一个现实性的观点：“每个法官都在他的能力限度内进行立法。”通过对司法过程的深入分析，卡多佐揭示出了普通法的生成逻辑。

卡多佐对此的研究思路是从分析司法过程的性质开始的。他认为规则提供给我们的，“与其说是一把钥匙，不如说是一条线索，如果我们想汲取它的精华，必须自己逐步建立和发展它”。纯粹机械地重复适用规则至多只能产生一个拙劣的工匠，只有细致处理具体个案与事例才能培养艺术固有的创造力。因而，司法过程不是一个草率而机械地适用法典和制定法的过程，而是一个分析与综合交织、演绎与归纳交织、推理与直觉交织的过程，一个发现与创造同在的过程。在实践中，将原有规则运用到与现行模式完全相同或(在最糟的情况下)稍微不同的事实组合上时，司法过程就是具有发现性的；当新情况出现时，由于缺乏具有权威性指示的先例，“必须宣布一个新的规则”，此时的司法过程就具有创造性。在第一种情况下，法官仅仅是立法机关的代言人，表达和实施的是立法机关确立的明白无误的思想和命令，其行为的实质是行政的而非司法的；只有在第二种情况

下，司法才开始发挥作用。“改变意味着发展。这是法律的生命。”因而，这一过程就是立法性的，并且打上了创造性的印记日。

司法过程的性质说明了该过程是能动性的、创造性的，法官作为立法者即法官造法是这一过程的必然要求。但是，卡多佐并非孤立地、静止地看待司法过程，而是将它置于纷繁复杂的社会生活中。他抓住法官造法这一主线，通过系统的、动态的分析，揭示出普通法系国家法的生成的特有逻辑。法官造法有着深刻的社会根源，具体来说，有以下几个方面：一是复杂多变的社会现实的需要。二是填补罅隙的客观需要。在卡多佐看来，普通法经历了数世纪的发展，法院不计其数，判决则更加难以计量，然而时至今日，仍然存在那么多尚未解决的具有根本和初级意义的问题。在前进的道路上，法律体系中蕴涵的创造力将指向那些未曾开拓的领域。这是其一。其二，法典是仅仅陈述一般性原则的，法官应通过对社会利益的衡量、社会价值的评判以及社会观念的理解，逐步填满制度的罅隙。其三，有时候，立法者在某些群体的怂恿下，或在激情和冷漠的怂恿下，遗忘或忽略了比法案促进的利益更永恒、更基本的利益。对此，法官应透过瞬息万变的波动，发现更深层的原则，将它从正在流逝的特定潜流中拯救出来。三是社会压力使然。社会力量的洪流产生于一种非个人的综合意志，法官必须顺应这种要求。在司法过程中，纵然理想主义有助于灵活性和独创性，“但是社会压力仍会坚定不移地发挥作用，最终寻觅到回应的思想”。四是道德发展的必然要求。一个背离道德的规则必令人疑虑丛生。这就要求法官按社会变化中不断提出的道德诉求及时造法，并准确地将之反映在自己所造之法中。“道德规范的变化引发法律的变化。”这些就是影响法官造法的四个社会根源。

当然，法官行使立法权也是要受到一定的限制的。这种限制首先来源于立法者；其次，法官应依据客观的标准、社会上通行的思想和意愿、学者的学说和法院的法理验证过并受到尊重的解决办法作出价值判断；此外，法官还要受到制度的纪律约束，并服从社会生活对秩序的基本需要。尽管受到如此多的限制，但在所有的良知中，仍然留下一个相当宽阔的裁量领域。因而，法官的立法权既是受到限制的，又是自由的。限制是自由的前提，自由是限制的归宿。正是在限制与自由的张力中，法官凭借着所有的良知发挥发现和创造的功能性作用，寻求社会正义，促进法的生成。

二、衍生物与生成物——法的历史逻辑

萨维尼认为，法律是一个民族的历史及其天才的生活和习惯的结果，这是一个沉寂的生长过程。卡多佐对此评论说，萨维尼的法律起源理论中的伟大真理就在于他指出了法律确实是一种历史的衍生物，“有些法律的概念之所以有它们现在的形式，这几乎完全归功于历史”。但从法官角度来看，“此话就是片面的，并且是虚假的”。萨维尼忽略了另一个方面，即法律又是一种有意识的和有目的的生成物。因为法官要实现期待的目的——“追求合乎道德的目的”，不做有意识的努力是不行的。从这个意义上讲，法官和立法者一样，都要从社区生活中发现衡量效用和评价道德的标准和格局。法律的目的性决定法律的有意识性，法的有意识性寓于对法的目的性的追求之中。为此，法官对于自己的职能，在心目中一定要总是保持这种目的论的理解。在司法中，法官一定不能为了个别而牺牲一般，

一定不能为在个别案件中实现正义而完全不顾前后一致和齐一性的长处。这是法官应该坚持的总原则。但是，现实生活是复杂多样的，法官实施的创新必须保持在普通法的界限之内，“这些界限是多少世纪以来的先例、习惯和法官其他长期、沉默的以及几乎是无法界定的实践所确定下来的。但是在这些确定了的界限之内，在选择的活动范围之内，最后的选择原则对法官和立法者是一样的，这就是适合目的的原则”。因此，我们可以说，从静态上看，法的历史是自然演进和．能动造法相互交织、胶着统一的历史。历史的自然演进，铸就了法的传统精神；有意识、有目的的造法活动体现着法的时代特色，体现着历史与现实的有机整合。从动态上看，法的历史又是一部生生不息的演进史，体现着在历史基础上对历史的超越。今天的成就在明天看来就成历史，我们不能将之视为终局性结论，而是要从中发现“一条思想的溪流，一种趋势，一个逐渐向目的靠拢的运动”。将特定时空中的产物合上现时代的节韵把法的发展推向一个新的、更现实的起点上，这应是法的最深层的历史逻辑。

三、确定性与相对性——法的发展逻辑

法律是静止的还是运动的，即法的确定性与相对性问题是法的发展过程的一个重大的基础理论问题，对它的不同回答，决定着对法的发展逻辑的不同认识。卡多佐认为，在司法过程中，除了确定不疑的判决之外，“我们发现某些东西，具有完美无缺或经久不衰的确定性，它们就是法律”。法的确定性是客观存在的，没有确定性，便没有法的一致、统一与和谐。然而，我们又必须保持两种警醒：一方面，我们尊崇法律的确定性，但必须区分合理的确定性与伪劣的确定性，只有那些“符合与普通法一样博大、与正义原理一样精深的真理和原则”才是合理的确定性；另一方面，即便实现了法律的确定性，我们也必须牢记，“法律的确定性并非追求的惟一价值”，“实现它可能会付出过高的代价”，“法律永远静止不动与永远不断变动一样危险”。正如庞德所说：“法律必须稳定，却不能静止不变。”…实际上，现行的规则和原则的确定性在于确定了我们目前的位置、航向以及经纬度。我们对法律的发展研究越多，就越感觉到自己正沿着一条向目标渐进的路线前进，它所遵循的逻辑，不是寻求确定性，而是满足于结论根植于可能性之中。

从这个意义上说，法律不过是一种预期、一种对事实将是什么的预期。当这种预期达到一个很高的确定和确信时，我们说法(行为的规则和原则)已经建立，从而可以证明这种预期具有合理的确定性，“如果这一规则或原则的权威受到挑战，将由法院来强制执行，那么，以我们研究的目的来看，这一规则或原则就是法律的原则或规则”。但是，无论这种确定多么明显，预期出现误差的可能性也总是存在的。“如果预期没有达到这一定的确信标准，我们就说这时法律是模棱两可或不确定的。再往下一个程度，就不存在法律了，这时必须自由地创设”法律。但是，当我们尽力总结法律中静止与运动的对立及其解决途径时，占上风的观点必定是“寻求一种妥协，一种调适．强调法律原理的相对性，务实地不断变换方式以适应预期的目标”。为此，我们必须抛开两个极端的观点，一个是法律是固定的和一成不变的，判决是一个发现的过程，在任何方面，它都不是一个创造的过程；另一个是“法律是一系列孤立的判决，这种观念将普遍性淹没于特殊性之中，原则被废黜了，特例被吹捧为至高无上”。前者绝对化了法的确定性，而后者又绝对化了法的相对性，两者都失之偏颇。我们应在这两个极端之间，作