陈瑞华谈法律人的思维方式
刑事辩护的三种形态
刑事辩护的三种形态(一)陈瑞华北京大学编者按：本讲演稿根据北京大学陈瑞华教授在北京市律师协会律师培训讲座内容整理而成。
讲演共分为三个部分，分别为实体性辩护、证据辩护和程序辩护。
本刊分为3期刊登，本期为第一部分。
引言按照罪刑法定的原则，没有离开具体构成要件的犯罪，也没有离开特定罪名的犯罪。
这是法律人的基本思维方式，应当成为我们思考问题的基础。
我一直认为，法律人的一种思维方式和基本使命，就是将政治问题、社会问题、宗教问题变成法律问题，运用法律概念和法律逻辑进行推理，从而通过法律正义来维护社会正义。
在中国从事刑事辩护工作，尤其是进行证据辩护活动，律师需要站在证据理论的制高点上，提出一些在理论上足以令法官、检察官心服口服的辩护理由。
如果律师不能在理论上具有相对的优势，甚至还低法官、检察官一筹，那么，证据辩护将很难取得出人意料的效果。
程序性辩护之所以被称为“最好的辩护”，是因为它属于通过指出公安、检察机关和法院在办案程序上的瑕疵和缺陷，来说服法院宣告某一诉讼行为无效的辩护形态。
作为一种反守为攻的辩护，程序性辩护是刑事辩护皇冠上的一颗明珠，属于刑事辩护的最高境界。
从20世纪80年代以来，中国的刑事辩护制度发生了巨大的变化。
很多律师在刑事辩护实践中创造出了一系列富有新意的经验。
然而，这些辩护经验大都存在于律师们的言传身教之中，缺乏系统的总结和理论上的概括，也很难为那些初涉辩护领域的律师所掌握。
作为一名法学家，我本人既不是兼职律师，也不从事刑事辩护业务，只想从观察者和研究者的立场出发，谈一谈自己对刑事辩护策略的基本看法。
我尽管并不从事辩护业务，却对刑事辩护实践并不陌生。
我有很多律师朋友，也接触过很多具有丰富“辩点”的疑难案例，更是从法官、检察官那里获得了对刑事辩护的不同看法。
这些经历为我研究刑事辩护问题提供了一定的样本材料。
一般来说，我们目前的刑事辩护实践已经出现了三种辩护形态：实体性辩护、证据辩护和程序性辩护，它们分别对应于我国的三大刑事法律体系。
法律人的思维方式(陈瑞华)
法律人的思维方式（陈瑞华）很高兴有这样的机会应游伟教授的热情相邀来到华东政法学院进行交流。
刚才参观了校园，感觉这是一个非常漂亮的校园，在国内应该是第一流的。
校园里有水，有树，有草，同学们能在这样一个环境里学习，应该说有了一个非常好的氛围。
今天晚上我想给大家讲法律人的思维方式。
为什么选择这样一个话题呢？我们在研究法律、学习法律的过程中，经常会遇到很多困惑的现象。
我们举几个例子，我们可以看到，在整个的学习法律和研究法律的人之间，有一套惯用的概念和思维方式。
对一些刚刚上大学学习法律的同学来说，在高中阶段接触的都是一些基础的各方面的知识。
我在北大法学院给同学们讲课的时候，有时候会发现一个问题，对有些知识、概念，接受起来并不是特别困难；但是，你让同学们回答一下：“你这个学期学了刑法，学了诉讼法，甚至学了证据法，学了民商法，究竟你的观念发生了哪些改变？”尤其是当涉及到一些具体案例的时候，他就会往往变得很不确定。
我举个例子，比如说大家在学民法总则的时候，有一个非常重要的制度叫宣告死亡。
我记得当年我读大学的时候，这个制度一开始我接受不了。
人死和生，这是一种生理现象，死了就是死了，活着就是活着。
你在大学里学了宣告死亡制度，回去给自己的家人讲讲，他们一般也接受不了。
那为什么我们需要建立一个宣告死亡制度呢？这是典型的法律人的思维方式。
比如说有个人在外地打工，五年不回来。
根据我们《民法通则》规定，四年不回来就可以宣告死亡了。
经过利害关系人的申请，法院也经过调查和审查，最后发现确实是失踪了，杳无音信——既没有消息，也没有任何的信件，这种情况下他的家人向法院申请了宣告死亡。
法院经过调查后确认，确实是失踪了四年以上，就宣告了死亡。
对宣告死亡我们要问一个问题：究竟是真死了还是假死了？如果按照一种法律人以外的人的思维方式——不管他是学什么的，哪怕他也是大学毕业的——他可能会说：“一个人死亡，无非是两种，确实死亡和确实没有死亡。
”但在法律上这种情况就属于典型的生死不明。
陈瑞华：法学研究方法的反思
陈瑞华：法学研究方法的反思一对部门法学的反思对策法学已经山穷水尽，对策法学是指研究问题以对策作为归宿，以教科书体例为模式，如无罪推定，性质、意义、理论基础、表现、趋势、中国，典型的教科书体例。
审判方式改革就是对策法学的一个失败，以为引入对抗制能解决很多问题，不料产生更多新问题。
（一）什么是你的贡献？只是资料的总结和整合，在理论上没有推进。
凡演绎者很难做出大贡献，只是应用而已，且是把主观认为的通例用于中国的个案。
提出理论产生学派造就大师，非对策法学所能。
（二）真的能发现中国的问题吗？问题在于没有浓烈的问题意识。
对抗制真的是一种潮流吗？“法律条文背后的东西不会轻易改变，它与思维方式、思想、文化传统相联系。
”1 沉默权有学者称赋予嫌疑人沉默权是基于对言论自由的保障。
言论自由是政治权利，而沉默权体现的是公民权利的防御权。
我们要学会追问，因为科研始于问题。
为什么别的当事人不能沉默？不要用自己的短处而抛弃了自己的长处。
问题在于，为什么中国没有沉默权？坦白从宽抗拒从严与之是背道而驰的，抗拒从严被演绎为辩护从严。
沉默权能解决刑讯逼供吗？结论是沉默权在中国没有生存空间。
▲季羡林《牛棚札忆》最愚蠢的学者研究的是不存在的问题，真问题的发现是科学发现的第一步。
2 辩诉交易最早引入的是在牡丹江铁路运输法院的一起伤害案中。
就制度本身而言，与我国国情差距太大。
▲《法学博士论文的“骨髓与皮囊”》载于《中外法学》1）辩诉交易真的适合中国吗？这一制度存在的前提：刑事诉讼民诉化：在刑事诉讼中引入个人处分原则。
当事人意志自由，可以处分案件的结局。
当事人认罪后，检察官可以处分结局。
而在我国，认罪也要审。
对抗制：法官处于中立的地位，超然的裁决者，检察官可以放弃重罪追诉。
与中国刑法的罪刑相应原则相背离：在美国，一些死刑案件也可以交易，罪名也可以交易，辩诉交易可以突破刑法的量刑幅度。
2）为什么在牡丹江会引入这种制度？主要是考虑效率成本，对案件速决。
陈瑞华：证据法学研究的方法论问题(上)
我们也可以从另外一个角度来考察我国证据法学研究的现状。法学研究中有两个值得我们关注的问题：其一是价值判断，其二是对策研究。打开证据法的教科书、专著和论文，铺天盖地而来的都是一些应然的价值判断。价值判断是关于“什么是好的 ”、“什么是正确的”、“什么是有益的”、“什么是我们所追求的”等问题而为的判断。真实性、公正性、效率、实体正义与程序正义等价值，都是我们所需要和追求的，因此价值判断本无可厚非。对策研究指的是研究者将改进立法、推进司法改革作为法学研究的目的，以提出立法建议为其最终归宿，为推动法制改革献言献策的一种研究方式。在的很多论文中，都会对我国未来证据法的建构提出立法建议的设计方案，从中可以看出，现今证据法学的研究盛行着对策学的思路。
我们需要反思的是，基于这一层面上发现的刑讯逼供产生的原因，证据法上原先设计的那套解决刑讯逼供的对策还有多大的合理性？换句话说，如果这个层面的原因没有被发现，那么根据原先那套“主观认为”的原因来设定的方案，即使实施，恐怕也解决不了这个问题。许多现实存在的问题仅仅通过规则的制定来加以解决，在当下可能会存在许多困难。
关键词： 证据法学方法论
一、引言
证据法学目前处于一种十分尴尬的境地，这主要表现在以下3个方面：第一，证据法是一个独立的学科吗？不论是刑事诉讼法学者、民事诉讼法学者，还是行政诉讼法学者都是在各自的学科体系之内来专门研究本领域的证据规则。从立法的角度来看，三大诉讼法都是将证据规则作为各自法典的专章予以简单规定，尤其刑事诉讼法中规定的证据规则区区不过八条。从司法解释的角度来看，最高人民法院就民事诉讼证据和行政诉讼证据制定了专门的司法解释，而刑事诉讼证据的司法解释至今仍然没有得到制定。证据法的法律地位不明确可谓尴尬之一。第二，迄今为止，证据法学科的理论体系、理论基础、知识体系、具体的框架结构还处于尚待建设之中，没有形成比较成熟的体系。第三，我国证据法中的许多命题、概念、理论、甚至思维方式都来自于西方，学习西方的证据法学理论可谓每一位法学院学生的必经之路。
法律人思维方式的3个体系.doc
法律人思维方式的3个体系法律人的思维方式包含一套完整的概念体系任何思维都离不开概念，概念是逻辑思维的起点和最小的细胞。
举个例子来说，民法中有一个非常重要的概念是法人，与它相对的概念是自然人。
至今为止，我们发现一些媒体还有这样的表述: 某某法人赵某某。
其实这种表述是错误的，因为法人不仅是一个有别于自然人的团体，而且其成立还需要具备一系列的法律条件，并在成立后独立地行使权利和承担义务。
那些不具有法人资格的机构最多只能是非法人团体，而那些具备法人资格的团体则可以有机关法人和企业法人的区分。
可见，通过使用法人、自然人和非法人团体等专门的概念，我们就可以在民法意义上进行法律思考了。
而这些专门概念如果被使用到其他社会情境之下，就很难为人们所接受。
例如，假如我们说自然人赵某某、非法人团体某某公司，就要闹笑话了。
1996年以前，刑事诉讼法没有区分罪犯、人犯、犯罪嫌疑人、被告人等术语称呼，对于那些接受调查的嫌疑人，经常动辄称其为人犯甚至罪犯。
这种概念的使用与中国古代的用语是一脉相承的。
《水浒》中经常有这样的描述: 某某官员开堂问审，将一干人犯押上堂来。
在古代司法制度中，任何人只要被怀疑犯罪，就可以被称为罪犯了。
通过1996年的刑事司法改革，这种情况发生了重大变化:那些受到刑事追诉的人在检察机关提起公诉之前，只能被称为犯罪嫌疑人在法院审判阶段，被追诉者则具有被告人的地位。
这里所说的犯罪嫌疑人、被告人就属于专门的法律概念，它们的使用要受到一系列的严格限制。
在证据法中，涉及单个证据之资格的概念有证据能力和证明力之分;而与证据的综合运用密切联系的则有证明对象、证明责任、证明标准、推定等一系列十分复杂的概念。
而在证据法的限制下，那些因为取证手段违法而被排除证据能力的非法证据，可以被排除于法庭之外;那些传闻证据、非自愿的供述笔录等，也会在证据能力上受到辩护方的挑战。
类似上面提到的法律概念还有很多。
可以说，几乎每一个部门法律都包含着极为丰富的法律概念。
刑诉所体现出的法律思维方式
2012级法学4班章凯琪20121301310125 邮箱：609030141@刑诉所体现出的法律思维方式何为法律思维方式？北大法学院教授陈瑞华在《法律人的思维方式》一书中这样概括到：首先，法律人的思维方式包含一套完整的概念体系。
第二个方面，是有一套独立的价值理念体系。
按照李斯特的说法，刑法是犯罪人的大宪章。
最后，法律人的思维方式还包括独特的责任分配体系。
也就是说法律人应该具有与普通民众不同的思维方式，包括逻辑推理等等。
也许法律上的推理方式会让普通人难以接受，比如“无罪推定”原则。
在学习刑诉之前，自己对社会上一些案件的看法也非常情绪化，简单地认为只要恶人得到惩罚，好人得到奖励就实现了社会的公平正义。
但是，在学习了刑诉这门课程之后，我深深地体会到，作为一名法律人，一定要形成法律的思维方式。
因为它关乎到社会的公平正义能否真正实现。
下面具体谈谈自己总结出的法律思维方式的特点和自己思维方式的转变。
在普通人的思维方式里，他们更加注重结果正义。
比如，当发生一起命案时，当民众听到被告人手段的恶劣和被害人的无辜时，往往希望判处被告人死刑。
如果这起命案引起了很大的公愤，如果被告人未被判处死刑，民众往往认为司法不公正。
与此不同，结果的正当和程序的正当才是法律人所追求的。
如果司法官员为了追求所谓的“理想结果”，便可以不考虑诉讼过程中的正当性、人道性和公正性，那么结果正义也无法得到保障。
程序正义便体现出了其独特的价值。
老师在课上曾用分蛋糕的例子来说明程序的重要性。
因为在分蛋糕的时候没有精密的仪器能测量，使大家能分到大小完全一样的蛋糕。
为了避免纠纷，就必须要设立一定的程序来解决问题，这就是程序性的独特价值。
它能够起到即使蛋糕大小不完全相同，双方也能接受的作用。
体现在法律上，就是判决能够得到绝大多数民众的认可。
此外，程序正义是结果正义的保障。
受到社会资源和技术的限制，人们不可能将案件事实恢复到完全客观的程度，一般情况下，只有采取合法的调查手段才可以较客观的了解案件事实。
法律人的思维方式是什么
法律人的思维方式是什么法律思维方法是职业法律人尤其是法官实践法律这门善良和公正的艺术,分析解决法律问题和法律争讼的思维方式、思维手段和思维工具,是法律人必备的职业技艺和职业技能。
下面小编为你整理关于法律人思维方式，希望能帮到你。
法律人的思维方式1、重权利思维(1)耶林大师提出“为权利而斗争”。
认为争取权利既是作为权利人的权利也是权利人作为公民对国家和社会的一种义务。
近年来有很多公益诉讼，如佛山律师状告铁道部春运提价、天津律师状告高速公路公司高速路不高速等诉讼，与其说是权利人主张权利不如说是对社会承担了责任。
(2)烟台大学法学院张平华教授在《私法视野里的权利限制》一文中认为在转型期要强调“权利本位”，而不是国家社会本位，也不是权利本位兼顾社会本位。
对权利行使的限制不是随意的，只有存在权利优先的基础限制才可以对另一种权利的行使进行限制。
广东省惠州市中级人民法院审理的原告谭某诉死者陈某妻子以及婚生子女遗产继承案，针对原告谭某提出因其母亲涉嫌与死者陈某同居生下原告，进而申请法院强制抽取被告(死者某与妻子的婚生子女)的体液，证明其是死者陈某的非婚生子女。
作为被告的代理人提出谭某为证明其为死者陈某与另一女子所生并有权继承陈的巨额遗产，在陈某已经去世并无留下DNA的情况下，申请法院强制抽取婚生子女的体液势必损害被告的身体健康权和人格权，建议法院驳回原告的申请。
惠州市中院最终驳回原告的申请正是体现重权利思维。
这里就涉及婚生子女的身体权、人格权的保护以及谭某的生存权和财产权保护的冲突问题。
法院最终采信了生命权、人格权优于财产权乃至生存权。
2、合法性思维马克思曾说：“法官的上级就是法律。
”崇尚法律至上，因此对任何争议的评估首先考虑的是合法性评价。
近年来，法学家对孙志刚案、对公路部门收取养路费养人不养路的质疑以及广州市、珠海市关于禁止助力车上路听证会等事件的关注，均是从合宪性(合法性)审查角度提出质疑的。
3、重程序思维培根提出：一份错误裁判只是污染了河水，违反程序就是污染了水源。
程序正义的一些思辨
程序正义的一些思辨一、程序正义的解释在英美法传统理念中，程序正义就是一种“看的见的正义”，它不同于实体正义那种通过刑事诉讼过程而实现的结果上的实体公正和结果正义，它可以理解为，在审判过程中，必须给予被审判人最大限度的公平公正、正义的审判。
换句话说，就是让整个审判过程人让被审判人觉得自己的应有的权益和权利得到最大的保护而不被外界干扰，整个案件得到最合理最公正的处理。
而与程序正义相对应的就是实体公正，它是通过刑事诉讼过程而实现的结果上的实体公正和结果正义并贯彻于司法裁判的结论之上。
在陈瑞华教授的法律人的思维方式中，阐述了程序正义的两个特征。
第一，程序正义是一种过程的正义，它主要体现在与案件结果有利害关系的人，在司法裁判制作过程中是否受到公正的对待。
例如曾经轰动世界足坛的辛普森案件就是程序正义案例的典型代表，没有证据或者取证的合法性都会造成整个案件的定性。
第二，程序正义主要体现在利害关系人要有平等的机会充分有效的参加到裁判过程中来。
没有这一条，那么诉讼过程就失去了意义，诉讼法本就是对诉讼过程的一种约束，当然，如果诉讼当事人都没有机会参与进来，那诉讼法也就失去了存在的价值和意义。
二、程序正义的价值取向问题每一个法的颁布和实施，都是有着一套价值体系在支撑，每套法律都有着自己的价值观，体现不同的价值理念，在多年的司法改革历程上，有人主张激进的做法，将法西化，引进国外的制度，例如英美的对抗制；有人则主张比较流行的中庸做法，提出了“相对的合理主义”。
这些都是不同的价值取向造成的结果，目的不一样，当然也就想法不一样，各家都有自己立足的观点和价值观，很难评判孰优孰劣。
根据这种现状，对程序正义的价值取向得从立法的出发点考虑问题，也就是程序正义维护的是什么，或者说是要达到什么样的效果来进行思考。
首先得明白几个问题，第一，价值本身多元化的，各种社会理论都体现着不同的价值，所以在思辨各种价值取向问题的时候尽可能的客观对待对方的思想和文化，从更高的视角看待问题本身，这样才能更好的说服别人，形成自己的价值取向；第二，任何的价值观念都是有局限的，仅仅在某一领域才能体现自身价值特色，所以，在进行思辨的时候得评判各种价值观念的优缺点然后再总结自己的主张，不能走极端。
法律人的思维
法律人的思维法律思维是法律职业者的特定从业思维方式，是法律人在决策过程中按照法律的逻辑，来摸索、分析、解决问题的摸索模式，或叫思维方式。
第一、程序先序，即认为程序优于实体；第二、把握运用法律术语，对事物用法律人的角度观看、摸索和判定；第三、保持溯及既往的适应，中正稳重；第四、逻辑严密，慎重地对待情感因素（客观公平，以事实为依照，以法律为准绳）；第五、对事物的探求过程多作事实判定，尽量少作价值判定；第六、追求程序正义，在程序正义前提下查找事物本质；第七、判定结论总有单一性，是或者非有明确界限并要求作出判定。
所谓法律思维，是指一种专门的思维，它是职业法律群体依照法律的品性对人的思维进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所阻碍的一种认识社会现象的方法。
法律思维一样来说能够分为两种，一是依照法律的思维，二是关于法律的思维。
前者是实践思维，即依照法律的既有规定处理案件和法律问题的思维形式；而后者则是理论思维，通常为学者们所独享，要紧摸索法律文字背后的东西。
法律人与其他人一起分享着自己民族的语言和思想方式，只有如此，法律思维最终才能转化为大众思维，其结论才能为公众所肯认。
在那个意义上，法律思维与大众思维并没有绝对严格的界限，它原本确实是从人们关于法律的各种摸索中进展起来的，所不同的可能仅仅是法律人对法律和法律语言有着更为深入、更为执著的摸索。
法律是通过法律人的语言向公众语言的转化，才成为我们的被称为“法治”的生活方式的规则。
它必须使公众感受到其内在的公共逻辑，专门是在法律本身并没有清晰明确的含义时。
关于从事法律职业的人而言，其专门的思维方式是法律职业技能得以存在的前提。
法律人的职业理性思维，表现为他们的意识、观念或态度的自主性，即思想上的自由，这种理性思维特点是通过专业训练才能获得的，因此它不仅十分专门，而且是区别于其他职业的内在的质的规定性。
有学者将法律家的思维概括为以下几种：“通过程序进行摸索，”；“注重缜密的逻辑，慎重的对待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科学中的求真”；“判定结论总是确定的，不同于政治思维的‘权衡’特点”等。
《看得见的正义》
《看得见的正义》
作者：
来源：《蓝盾》2014年第09期
作者：陈瑞华
出版社：北京大学出版社
出版时间：2013-7-1
装帧：平装
定价：24.70元
作者简介
陈瑞华，北京大学法学院教授，博士生导师。
在刑事诉讼法、证据法、司法制度和法律程序等方面具有广泛的学术影响。
曾被中国法学会评选为“第四届全国杰出青年法学家”，被教育部遴选为“长江学者奖励计划特聘教授”。
在正式的学术研究之余，致力于法律理念的普及和启蒙工作。
在坚持“读万卷书”、“行万里路”的前提下，更追求“做万场讲座”，努力向法科学生、法官、检察官、律师以及普通公众传播法律人的思维方式。
推荐进行时
本书是经典著作的再版。
本书第一版2000年出版，在法学界很有影响，对于普及程序正义的理念起了重要的推动作用。
十年之后作者对全书进行了全面修订，全部围绕刑事诉讼法的经典格言展开。
陈瑞华教授十年之后面向社会再度普及法学常识：正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现！
本书用格言的形式讲述程序正义的理念，普及法学常识，穿插各种典故、寓言、经典案例，读来妙趣横生，不仅适合专业读者阅读，也非常适合普通读者阅读。
媒体评价
陈瑞华先生在《看得见的正义》一书中，对实践中种种司法不公的反思，对现象案例的层层剖析，表面上看鞭笞的是“轻程序”的现象，实际上叩问的是“轻权利”的现实，其严谨的思
辨、智者的洞见，倾吐的是对权利的重视！因而，正义的尺度并非程序的正当，而是权利的实现！
——《法制日报》。
2000073194
Legal Sys t em A nd Soci et y公众法律思维方式的局限及成因傅梅蓉摘要我国公众法律思维受传统法律文化、政治文化以及伦理文化的影响，具有与法治社会建设不相匹配的局限性：具体表现在法律价值理性认识不足；思维要素、运思方法欠缺；重情厌诉的伦理倾向以及权大于法的恩维定势。
关键词法律思维法律文化法律价值中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009．0592(2010)11-007-02所谓法律思维，是指在公共决策和私人决策过程中，按照法律的逻辑来观察、提出、分析、解决问题的思考方式。
人们处理各种社会问题的思维方式有多种选择：政治思维，重心在于利与弊的权衡：经济思维，重心在于成本和收益的比较；道德思维，重心在于善与恶的评价：而法律思维方式的重心则在于合法性的分析，刘围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。
检索当前对与法律思维方式的研究，大多数都把法律思维与法律职业相结合进行研究，把法律思维方式作为“法学职业主体”——法官、律师、检察官、法学教学研究工作者的分析和解释案例时的思维范式。
如郑成良教授提出典型的法律思维是法官思维，并概括出七大基本原则。
陈瑞华教授对法律人的思维进行了总结：提出法律思维是完整的一套概念体系、价值体系、逻辑推理形式等。
周晓春提出“无罪推定、既定法高于一切、独立判断”等思维的原则。
由于社会分工的细化、立法的膨胀和法律专业化发展，法律思维似乎成了法律职业共同体共有的意义话语。
本人认为，法律思维方式应有狭义和广义之分。
狭义的理解特指法律职业主体的思维方式，可以称之为“H}{业法律思维”，而广义上的理解应该指一切社会主体，包括法律职业主体、政府决策者和社会公众在从事与法相关的社会实践活动中所遵循的思维样式，既包括“职业法律思维”，也包括“非职业法律思维”。
社会公众在社会生活中从事着大量的守法活动，并因法律事件介入到执法、司法甚至立法领域，不可避免的要做涉及到法律问题的私人决策，自然成为法律思维的主体，可以称之为公众法律思维。
·陈瑞华：《第三条道路——连接理论与实践的法学研究方法》
·陈瑞华：《第三条道路——连接理论与实践的法学研究方法》本文是陈瑞华教授在中国政法大学燕山大讲堂的讲演稿。
边听陈瑞华教授讲，边读完讲演稿，如果用“茅塞顿开，受益匪浅”等词，我感觉都无法形容对我的启发。
可谓一语道破自己一直思索的种种问题，并为一直试图做实证研究刑诉问题的我指明了方向。
总之，拜读之余，大获感悟，敬仰之中，倍加感激。
引言：法学研究方法的转型各位研究生同学晚上好，非常高兴回到母校。
刚才主持人说我是在这儿获得博士学位的，其实我是本科、硕士、博士都是在这儿获得的。
这个419教室过去是个电教室，我们过去在这儿度过了10年的岁月，人生有几个十年？所以回到母校感到很亲切，也非常高兴有这个机会跟大家做个交流。
今天讲的内容就是研究方法，我记得在两年前曾经在教学楼的一楼的某个大教室讲过一次，但近年来有些新的体会，所以还想就这个问题跟各位做一个交流。
法学研究现在已经跟国家、社会的转型一样，面临一种转型期。
同学们如果做一个有心人，你可以看一看近年来在法学刊物上发表的文章，你对比一下四五年前的文章，你会感觉到有几个明显的不同。
第一个不同，越来越多的部门法学者开始做实证研究，就我所从事的刑诉这个领域来说，做实证研究的学者越来越多。
比如四川大学的左卫民教授，过去他是喜欢研究理论，近年来他带着他的博士生、硕士生们进行了一系列的实证研究，从取保候审到法院的审判组织，到证人出庭，到案卷笔录，做了大量的实证研究，还出版了一部著作。
我的一个师兄也是著名的学者宋英辉教授，现在在北师大当教授了，他最近开始就取保候审和刑事和解做了大量的调查研究，最近《中国法学》第5期发表了他最新的一个调查研究的文章，关于刑事和解的一个调研报告。
我本人也是近两年来一直做一些调查研究，包括发表的论文、出版的一些专著，体现了近年来做调查研究的一些心得、一些体会。
就是单从刑诉这个部门法的角度来看，做实证研究是近年来的一种新兴的研究方法。
所以，这一点跟过去是发生重大的变化，过去动不动就是英美法德日意俄，然后是中国改革的问题、有关改革问题的对策，这种“三段论”式的研究已经不合时宜了，越来越多的人走向实践，从实践中提炼第一手的素材，发现问题，进行这样一种带有原创性的研究。
法律人的思维方式读书笔记
法律人的思维方式读书笔记思想道德修养与法律基础读书笔记理想信念是人生的精神向导。
理想信念为人生提供目的和意义，为人生指明追求的目标和前进的方向。
大学生应该如何确立自己的理想信念一要把崇高的理想和坚定的信念结合确立。
二把个人的理想信念和社会的理想信念结合确立，个人的理想信念不能脱离当代中国的社会现实。
三学会对不同的理想信念进行辨别和选择。
转眼间我们就已经踏入大学的校门，大学是知识的海洋，人生的理想将在这里确立，未来的发展也即将在这里得到奠基，所以我们必须好好把握这个机会，来争取更多的知识和本领，让自己能在以后的人生道路上越走越好。
大学是一个新环境，注重的就是独立思考和生活，无论是学习、交友乃至认识社会和人生，都需要更多的依靠自己的思考、判断和选择。
因此，学习“思想道德修养与法律基础”这本书可以让我们更好的认识自己，让我们更好的面对未来。
1.学习思想道德修养课的意义从青年大学生自身发展状况看，青年大学生正处在世界观、人生观、价值观形成和发展的重要时期，这个时期的大学生思想、道德和心理等方面有了一定的发展，但总的来说，社会生活经验还不够丰富，思想还不够成熟，还存在有明显的知行脱节的现象。
比如在成才问题上，一方面具有强烈的成才愿望，另一方面又缺乏勤奋刻苦、勇攀科技高峰、耐得住清贫、耐得住寂寞的决心和恒心。
这就需要在学校教育和引导下，不断学习，加强思想道德修养，完善自己。
高校思想道德修养课是在高校德育工作经验总结和科学研究的基础上形成的关于大学生政治、思想、道德品质修养和心理行为训练的系统理论和知识。
学习思想道德修养课，对于提高大学生的政治理论素质和思想认识水平，帮助大学生分辨是非，汲取精神营养，获得真、善、美的心灵启迪，不断提高思想道德修养，具有重要的意义。
从青年大学生所处的社会环境看，当代大学生正处在发展社会主义市场经济和对外开放的历史条件下，正置身于利益主体多元、思想道德多元和价值取向多元的历史背景中。
陈瑞华：法学研究要关注方法论
陈瑞华：法学研究要关注方法论本书是一部有关法学研究方法的学术著作，记录了笔者八年来在这一问题上的所思所想。
简单地说，本书所要研究的是“如何做研究”、“如何写文章”的问题。
经过缓慢的观察、思考和摸索，笔者终于找到了一条新的学术道路。
这便是本书所说的“从经验到理论的学术道路”。
本书是一部有关法学研究方法的学术著作，记录了笔者八年来在这一问题上的所思所想。
简单地说，本书所要研究的是“如何做研究”、“如何写文章”的问题。
对于这一问题，一个法学研究者不论从事哪一个研究领域，只要学有所思、学有所得，就都有资格发表自己的看法。
从大的角度来说，中国法学经过近三十年的发展历程，已经到了反思研究方法的时候了。
身处正在发生剧烈社会转型的中国社会，法学家们有责任总结中国的法制经验和法制教训，发现中国问题的深层结构，寻找中国法制建设的基本规律，做出自己的理论贡献，并与世界法学进行平等的学术对话。
而这些都需要法学研究者掌握更为科学的研究方法。
研究方法的重要性作为一个在法学研究领域苦苦跋涉了近二十年的学者，笔者深知研究方法对于初学者甚至年轻学子的重要性。
回想当年，在研究生学习阶段，经常就论文选题问题处于茫然的状态，经常在论文的谋篇布局上陷入不知所措的境地，也经常在论文的论证方面误入歧途……那时候并不知道“从经验事实中提炼出理论”的道理，既没有深入实践调查研究的机会，也对司法程序的运行状况缺乏兴趣。
那是一个崇尚高谈阔论的年代。
无论是年轻的法律学者，还是初入法学之门的研究生，都将做出“原创性的理论贡献”作为自己的学术目标。
曾几何时，法哲学被普遍看作最为高深的学问，探讨“法理”、“原理”和“理论基础”，被视为法学研究的最高境界。
但是，法哲学并不是凭空产生的，部门法中的理论体系也不可能从天而降。
当时，法学研究刚刚起步，本土法学家们还大多忙于法律注释工作，不可能提供某种成型的基本理论。
年纪不大、涉世不深的研究生们，只好钻到西方法理学论著之中，寻找理论上的启发和灵感。
《法律人的思维方式》by陈瑞华读书笔记
《法律人的思维方式》by陈瑞华读书笔记
《法律人的思维方式》简易笔记
1.完整的法律概念体系
2.独立的价值理念体系
梅因公爵《古代史》中说人类文明的进步之一便是在于从身份到契约
3.独特的逻辑推理方式
按照李斯特的说法，刑法是犯罪人的大宪章
4.独特的责任分配体系
《永不妥协》惩罚性赔偿
实体法中的思维方式:
1.法无明文规定不处罚（合法性原则，利维坦）
2.国家公权力侵犯公民权利，应当符合比例性原则
3.对同样的情况应当同等对待（穷人富人，数额小认罪态度差数额大认罪态度较好）
程序法中的思维方式
1.萧乾对纽伦堡审判经过反右文革态度的转变
听取双方的陈述。
未完待续，正在啃书中。
法律人如何获得问题意识
法律人如何获得问题意识爱因斯坦曾经说过：提出一个问题比解决一个问题更重要。
可见问题意识在人们的认识过程中是至关重要的。
因为问题意识的有无体现了一个人思维品质的活跃性和深刻性，也反映了这个人思维的独立性和创造性。
有强烈问题意识的人，他们总会去思考、去发现问题、解决问题。
那么，我们作为研习法律的人应当拥有怎样的问题意识？如何获得问题意识？下面，我们就从什么是问题意识开始，展开对这个话题的讨论。
一、什么是问题意识北京学者陈瑞华认为，学术研究中的“问题意识”中的“问题”应该是“具有理论意义的问题”，而不仅仅是制度和法制层面的问题，只有这样，我们才能经由这一问题的研究提出具有解释力的理论。
所谓理论问题就是现有理论解释不了的问题。
①这个概念把问题意识等同于：寻找“具有理论意义的问题”了，而且这应该是对博士生或者硕士生的问题意识的要求，对本科生的要求理当把制度和法制层面的问题作为“问题意识”核心内容，本科学生更应侧重于关注司法实践中制度的完善等这些问题。
北京学者李婧、张琪从心理学的角度提出“问题意识”的概念，他们认为：在人们的认识活动中，经常会遇到一些难以解决的实际问题和理论问题，并由此产生一种怀疑、困惑的心理状态，这种心理状态促使人们积极思维，认真探究，不断地提出问题和解决问题。
对于思维的这种心理品质，心理学上称之为“问题意识”。
②持有此观点的学者为数不少，早在1995年安徽师范大学姚本先先生就已经提出过这样的概念。
③这个概念的核心其实就是：人们在认识活动中，对现实和理论问题提出问题或质疑，并解决问题的过程。
实质上将问题意识等同于提出问题、解决问题了。
笔者认为，法律人的问题意识不能简单如以上学者所述——把它简单等同于去追寻具有理论意义的问题或去提出问题、解决问题。
法律人的问题意识至少应该包括以下几层含义：首先它是一种抽象思维活动的形式，即我们在面对社会问题时，应该如何运用我们的法律思维去思考它。
比如，有这样的一道题：刑法修正案(八)规定，审判时已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。
法律人的思维方式读后感
《法律人的思维方式》读后感柯丹妮（华南师范大学经济与管理学院，20120700040，广东广州，510006）摘要：《法律人的思维方式》是一部学术演讲稿，记录了北大陈瑞华教授十年来在全国各地所做的演讲实录。
书中既有法律基础理念传授，又有法学研究前沿理论的探讨，这些演讲都从不同的角度涉及了“法律人的思维方式”这个问题。
作为一名本科生，通过阅读此书能从中对法学理念做一个整体的把握，初步了解司法实务和法学的前沿问题，并对中国司法活动中一系列困难和挑战感到忧心。
关键字：读后感；法律人；思维方式；理性思维；程序正义The Thinking Mode of the Jurists or Lawyers Book Review(By Ke Danni) ABSTRACT:The Thinking Mode of the Jurists or Lawyers is academic book of speeches,which records eight speeches by Chen ruihua,a Peking University professor,for ten years in all over the world.The book contains the basis of legal ideas and the latest theoretical study of jurisprudence.All of them involve the problem The Thinking Mode of the Jurists or Lawyers from different angles.As a undergraduate,reading the speeches can comprehend Legal ideas as a whole,and also make a general knowledge of judicial practice and the latest legal issue. Not only that,it let me worried about a series of difficulties and challenges in Chinese judicial processes.KEYWORDS:book review;the jurists or lawyers;the thinking mode;the rational thinking;procedural justice对于法学初学者，在课堂上学习相关的法律规则、制度乃至理论，但对于相关的法学逻辑，却很难在课堂上有个系统化的学习吸收。
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陈瑞华谈法律人的思维方式来源丨法律与生活杂志什么是“法律人的思维方式”?在我看来，这包含着一套十分复杂的概念体系、价值体系、逻辑推理方式，也蕴涵了一系列涉及权利、义务和责任的分配体系。
我们可以将普通人的思维方式作为一种参照系，通过比较分析，来对法律人的思维方式做出清晰的认识和界定。
首先，法律人的思维方式包含一套完整的概念体系。
任何思维都离不开概念，概念是逻辑思维的起点和最小的细胞。
举个例子来说，民法中有一个非常重要的概念是“法人”，与它相对的概念是“自然人”。
至今为止，我们发现一些媒体还有这样的表述:“某某法人赵某某”。
其实这种表述是错误的，因为法人不仅是一个有别于自然人的“团体”，而且其成立还需要具备一系列的法律条件，并在成立后独立地行使权利和承担义务。
那些不具有“法人资格”的机构最多只能是“非法人团体”，而那些具备法人资格的团体则可以有“机关法人”和“企业法人”的区分。
可见，通过使用“法人”、“自然人”和“非法人团体”等专门的概念，我们就可以在民法意义上进行法律思考了。
而这些专门概念如果被使用到其他社会情境之下，就很难为人们所接受。
例如，假如我们说“自然人赵某某”、“非法人团体某某公司”，就要闹笑话了。
1996年以前，刑事诉讼法没有区分“罪犯”、“人犯”、“犯罪嫌疑人”、“被告人”等术语称呼，对于那些接受调查的嫌疑人，经常动辄称其为“人犯”甚至“罪犯”。
这种概念的使用与中国古代的用语是一脉相承的。
《水浒》中经常有这样的描述:“某某官员开堂问审，将一干人犯押上堂来。
”在古代司法制度中，任何人只要被怀疑犯罪，就可以被称为罪犯了。
通过1996年的刑事司法改革，这种情况发生了重大变化:那些受到刑事追诉的人在检察机关提起公诉之前，只能被称为“犯罪嫌疑人”;在法院审判阶段，被追诉者则具有“被告人”的地位。
这里所说的“犯罪嫌疑人”、“被告人”就属于专门的法律概念，它们的使用要受到一系列的严格限制。
在证据法中，涉及单个证据之资格的概念有“证据能力”和“证明力”之分;而与证据的综合运用密切联系的则有“证明对象”、“证明责任”、“证明标准”、“推定”等一系列十分复杂的概念。
而在证据法的限制下，那些因为取证手段违法而被排除证据能力的“非法证据”，可以被排除于法庭之外;那些“传闻证据”、“非自愿的供述笔录”等，也会在证据能力上受到辩护方的挑战。
类似上面提到的法律概念还有很多。
可以说，几乎每一个部门法律都包含着极为丰富的法律概念。
这些法律概念成为法律人分析案件和进行法律思考的逻辑工具。
法律人思维方式的第二个方面，是有一套独立的价值理念体系。
我们都知道，法律制度之所以能够发挥社会控制的功能，就是因为它通过大量的规则，对人们的行为做出了各种各样的限制和规范，确立了人们的权利、义务以及与此相对应的行为模式，并确立了不遵守规则所带来的法律后果。
但是，法律规则的建立，并不是杂乱无序和没有章法的。
在这一系列法律规则的背后，有很多寓意深刻的价值理念在发挥着作用。
正是这些基本原则、理念和价值标准的存在，才决定了法律规则的基本框架，并影响着法律规则的发展和变迁。
正因如此，法国学者勒内·达维才会做出这样的断言:使法律成为一门科学的并不仅仅是法律条文本身，还有法律条文背后的因素;立法者大笔一挥，法律条文就有可能被增加、删除或者修改，但法律条文背后的因素则不会轻易地发生变化。
刑法中的罪刑法定原则，要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。
这意味着，一个人的行为即使具有社会危害性，如果法律没有将这一行为明确设定为犯罪行为，那么，法院就不能对这种行为加以定罪和处罚。
这种思维方式对于那些不从事法律职业的普通人而言，经常构成一种不可接受的挑战。
刑事诉讼中的无罪推定原则，则强调在法院定罪之前，尽管一个人可能涉嫌犯罪，或者可能处于被告人的状态，但是他都仍然被推定为无罪，也就是在法律上处于无罪公民的地位。
这对普通人的思维方式也足以带来一种震撼。
比如一个人抓住了一个正在偷东西的小偷，将他送到派出所，他肯定会相信他抓住的这个人就是罪犯。
但按照法律人的判断，这个人在法律上只能处于“犯罪嫌疑人”的地位，而不具有“罪犯”的身份;只有经过公正的法庭审判，并在法院有罪生效判决之后，一个犯罪嫌疑人、被告人才能被转化成为法律意义上的“罪犯”。
在今天的司法制度中，那种为达目的不择手段的诉讼理念已经逐步地被废弃。
诉讼程序的文明性、人道性和公正性开始得到越来越普遍的强调。
这不仅仅体现在刑事诉讼领域之中，也是整个公法领域取得进步的象征。
对于国家公共权力的严格约束，对于正当法律程序的强调和推崇，已经成为法律人思维方式的基本组成部分。
一个人即使“罪大恶极”，甚至被视为“万民皆曰可杀”的公敌，也要经过正当的司法裁判程序，才能被生效判决宣告为“法律意义上的犯罪人”。
法律人的思维方式还包含着一种独特的逻辑推理方式。
法律人具有不同于普通人的推理方式，这种推理方式可能是普通人所难以接受的，甚至会与普通人的生活经验和常识存在隔膜，有时还会发生误会和冲突。
对于这一点，我们可以举例说明。
在刑事法领域中，有两个概念是要严格区分的:一是“事实上有罪”;二是“法律上有罪”。
刑事法律实施的过程，其实也就是将一个人从事实上有罪转化为法律上有罪的过程。
在这个转化过程中，法律设置了一系列障碍。
我们经常讨论这样的问题:为什么要制定刑法?刑法为什么要规定犯罪概念以及犯罪构成的要件?其实，按照李斯特的说法，刑法是犯罪人的大宪章。
刑法的最大功能在于限制国家的定罪和量刑行为，要求司法机构只有在确认一个人的行为符合法律规定的构成要件和特定罪名时，才可以将其转化为法律上的罪犯。
与此同时，国家要对一个公民定罪，还必须有确实充分的证据证明其行为符合某一特定的犯罪构成要件，否则也无法实现这种转化。
除了实体法、证据法上的约束以外，刑事诉讼法还从诉讼程序的角度对国家的定罪做出了限制。
未经正当的法律程序，任何一个事实上有罪的人都不可能完成向法律上有罪的人的转换。
从这个角度上说，刑法、证据法、刑事诉讼法都有一个共同的功能，那就是限制国家将公民从事实上有罪转化成法律上有罪，防止国家对公民任意定罪。
如果按照这种思维方式来观察中国法律实践的话，那么，许多观念和做法都是值得深刻反思的。
例如，公安机关曾经颁布了一些关于劳动教养适用标准的规则，其中就出现了这样的规定:对于尚不够刑事处罚的“违法犯罪分子”，可以采取劳动教养。
公安机关作为国家的治安行政机关，在行政规章中确立了“违法犯罪分子”这种概念，这令人禁不住提出疑问:这符合法律人的思维方式吗?具体来说，我们可以做出以下追问:第一，违法者的行为究竟符合何种犯罪构成要件?如果不符合任何犯罪构成要件，我们怎么能把行为人叫做“犯罪分子”呢?第二，将一个人称为“犯罪分子”的前提，是他的行为构成了特定的罪名。
没有具体的罪名，怎么能说违法者的行为是犯罪行为呢?我们甚至还可以反问一句:那种离开具体罪名的犯罪，真的能存在吗?经过这样的反思，我们会发现，那种动辄规定“违法犯罪分子”的规则存在问题。
这种问题的核心在于，这种规则竟然可以将“犯罪人”的定论与具体的构成要件脱离开来，也就是认为一个人可以构成没有罪名的“犯罪”。
我们有时候参加一些涉及个案法律适用问题的研讨会，经常会面临这样的问题:“这个人明明构成了犯罪，怎么却找不到合适的罪名呢?”但是，按照法律人的逻辑推理方式，没有无罪名的“犯罪”;没有找到合适的罪名，即使这个人的行为危害再大，也不构成犯罪，这原本就是罪刑法定原则的基本含义。
法律人的思维方式还体现在证据问题上面。
在证据法领域中曾有这样一句著名的格言:“在法庭上凡是有证据证明的事实，应视为是存在的;凡是没有证据证明的事实，则视为不成立。
”这就意味着，一个案件事实如果没有证据加以证明，那么它即便有再大的可能性，也只能视为不存在。
我们都知道“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，这样的表述并没有错。
但是这里所说的“事实”究竟从何而来呢?如果没有证据加以证明，所谓的“事实”也只能是一种假定，或者说是神明眼中的事实。
举个具体的例子。
某一官员因涉嫌犯有重大受贿罪行，在检察机关对其立案侦查之前，突然畏罪自杀了。
对于这样一个人人痛恨不已的“贪官”，我们可以思考以下问题:一是他的行为究竟符合刑法上的哪个条文?构成刑法上的何种罪名?二是如果说他是罪犯，那么他的“犯罪行为”经过法庭上的司法证明了吗?没有法庭上充分的证据证明，他能转化成法律上的罪犯吗?三是认定他是罪犯，有没有经过正当程序?中国刑事诉讼法规定，对于一个人的刑事追诉，需要经过立案、侦查、起诉、一审以及二审等程序，而对于他，实际上没有进行过任何刑事程序。
根据我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中死亡的，诉讼必须终止，他的身份没有转化为罪犯，对他的结论只能是畏罪自杀、涉嫌犯罪而已。
按照这样的逻辑进行推理，那会不会有人因此而受到各种各样的宽纵，甚至逃脱法律的制裁呢?其实，法律制度的建立本身，就排除了那种赤裸裸的同态复仇;国家更不能像犯罪受害人那样，仅仅将追求复仇作为刑事诉讼的目标。
在这一方面，刑事法中的很多制度都具有类似的功能。
比如刑法中有追诉时效制度，这意味着过了法律规定的年限，一个人的犯罪行为即使被发现，法律也不再追究;现代刑事诉讼法确立了一事不再理原则，强调对于那些已由生效裁判加以确定的事项，检察机构不得再提起公诉，法院也不得再行审判和做出有罪裁判。
如果说犯罪时效制度是对国家刑罚权在时间上所作的限制的话，那么，一事不再理原则以及相应的刑事再审制度，则属于对国家刑罚权在追诉次数方面所作的限制。
最后，法律人的思维方式还包括独特的责任分配体系。
众所周知，法律规则无论是授权性的、义务性的还是禁止性的，无非是权利、义务和责任的分配体系。
而在违法行为发生之后，法律还要确立专门的制裁方式。
其中，在法律制裁方式上，法律人有一套独特的思维方式。
大体上，法律制裁可以分为两种方式:一是令行为人承担不利后果的责任追究方式;二是使行为及其结果同时被宣告为无效的追究方式。
前者是实体法上的制裁方式，包括刑事制裁、民事制裁和行政制裁等;后者则属于程序法的制裁方式，包括绝对的无效、可补救的无效(可恢复原状的无效)等。