梁慧星合同法讲座-5
浅析建设工程价款优先受偿权
及 其 思考
对于建设工 程价款优先 受偿权 的性质 的争论
法学界一直没有停息过 ， 主要 观 点有 三种 ： 留置 权 说 、 定抵押权说 、 先权说 。 法 优
留置权说认 为建设 工程合同是一种特殊 的承 揽合 同 ，所 以承包人像承揽人一样对定作物享有 留置权 。 但此学说最站不住脚 ， 我国法律 至今没有
受偿权制度 ，但 由于现实 中工程款拖欠 问题 的复 杂性 ，各地法 院在司法实践 中对条文 的理解不统 具体造 作 中也 出现一系列 有待解决 的问题 。 ２０ ０２年 ６月最 高人 民法 院对 上海 市高 级人 民法
一
１ 建 设 工 程 价 款 优 先 受偿 权 的 性 质 争 议
对我国的不利影响 ，必须采取灵活审慎 的宏观经 济政策 ， 以应对复杂多变的形势。 当前要实行积极 的财政政 策和适度宽松 的货币政策 ，出台更加有 力的扩大国内需求措施 。为 了拉动 国民经济朝好 的方向发 展 ，国务 院近 日作 出决定 ，加快 民生工
加快基本建设 的力度和步伐 。国家用 ４个亿资金
力撬 内需 ， 这是一个 千载难逢 的好时机 ， 筑路 、 架
桥、 铺轨 、 建房等是 大显身手 的时候 ， 历史 呼唤项
目经 理 走 到 台前 ， 分 展 现 自我 。 充
梁慧星_民法总论_笔记
民法总论第一章民法概述一、民法的起源与发展民法是大陆法系特有的概念。
“民法”一词起源于古罗马的“市民法”。
中国古代法律民刑合一，重刑轻民，一般认为不存在民法。
将“民法”作为法律术语使用，首推日本人。
我国清朝末年聘请日本专家起草民法典时，将其从日本引进到中国。
至于日本是从哪里引进的，则说法不一，一说为法国，一说为荷兰。
中国←日本←法国（or荷兰）←罗马市民法1902年清政府委任沈家本等人为修法大臣，沈家本聘请日本法学家松冈义正博士主持编纂民法总则、物权及债权编，于1911年完成《大清民律草案》，但未及颁布，清政府灭亡。
1928年南京国民政府成立立法院，次年设立民法起草委员会，至1930年底，陆续完成民法典各编，共5编29章1225条。
新中国成立后，自1954年开始至1982年先后制定过四部民法草案，但都因各种各样的原因而未能颁布。
1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过了《中华人民共和国民法通则》，1987年1月1日起正式施行。
共9章156条，规定过于简单，且对一些重要的法律制度未加规定，所以并不是一部完整的民法典。
1998年中国成立民法典起草小组，开始了民法典的起草工作。
迄今尚未完成。
❤二、民法的概念(一)民法概念民法是市民社会的一般私法。
《民法通则》第2条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。
”学界一般据此认为，民法是调整平等主体之间私的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
(二)民法的特点1、民法只调整平等主体之间的社会关系；2、民法调整的社会关系既包括财产关系，也包括人身关系。
3、民法是各种形式的法律规范的总和。
❤三、民法的调整对象民法的调整对象是指民法调整的各种社会关系。
民法调整的是民事生活中的财产关系和人身关系。
（一）财产关系财产关系是指当事人以财产为内容而发生的社会关系。
特点：1、主体地位的平等性：马克思指出，商品是“天生的平等派”，任何主体进入市场从事交易活动，彼此间的关系都应当是平等的互利的。
梁慧星..消法第49条的解释与适用
消费者权益保护法第49条的解释与适用梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员讨论消费者权益保护法(以下简称消法)第四十九条的解释适用问题，须从我国民法反欺诈制度入手。
我国民法反欺诈制度包括三个层次的法律规定：首先是民法通则第五十八条规定以欺诈的手段订立的民事行为无效;其次是合同法第五十四条第二款规定以欺诈的手段订立的合同可撤销，及合同法第五十二条之(一)规定以欺诈的手段订立的合同损害国家利益的无效;最后才是消法第四十九条规定经营者有欺诈行为的可判双倍赔偿。
以上共同构成我国统一的民法反欺诈制度。
我国民法反欺诈制度的这一多层次结构具有重要意义：其一，在法律适用上，按照特别法优先适用的原则，如果属于消费者合同上的欺诈，应当优先适用消法四十九条;如果属于一般合同上的欺诈，则应适用合同法五十四条第二款或者五十二条之(一);如果属于合同之外的民事行为，例如悬赏广告、遗嘱、遗赠、遗赠扶养协议、收养协议、结婚离婚等民事行为上的欺诈，则应适用民法通则五十八条。
其二，在法律解释上，要求对三部法律上的欺诈概念，作统一解释。
申言之，对民法通则五十八条的“欺诈”概念、合同法上的“欺诈”概念和消法的“欺诈”概念，必须采取同样的文义、同样的构成要件。
所谓消费者合同，是指合同当事人的一方是消费者，另一方是经营者的合同。
这是各国通用的定义。
所谓消费者，是指为生活消费的需要而购买商品或者接受服务的自然人。
所谓经营者，是指以营利为目的从事生产、销售或者提供服务的自然人、法人及其他经济组织。
须注意的是，消费者和经营者，绝不是固定不变的主体资格。
因此消法第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。
这是以订立合同的目的来界定消费者概念和消法的适用围。
关键文字是“为生活消费的需要而购买、使用商品或者接受服务”。
一个自然人，即使是领有营业执照的工商业者或者企业主，如果他是为生活消费的需要而购买、使用商品或者接受服务，他就是消费者，他的权益就受消法保护，他在订立购买商品或者接受服务的合同时受欺诈，就应当适用消法四十九条。
【法意闲情】知识分子应当爱惜自己的羽毛——读孟老师的《梁慧星教授失去了学术的底线》
【法意闲情】知识分子应当爱惜自己的羽毛——读孟老师的《梁慧星教授失去了学术的底线》前日，看到孟老师的文章《梁慧星教授失去了学术的底线》，读了几遍，想写点文字，思前想后，无法下笔。
孟老师是我的授业恩师，读书、为学、做人、处事，都给我不少教诲。
2015年因为“教授骂法官”事件，孟老师一度被置于舆论的风口浪尖，那是中国自媒体的一次“狂欢”，我当时也在自己的法律博客撰文评论此事。
于是，就有了孟老师、师母与我的一次散步长谈，令我至今难忘。
2015年已成往事，当年争先恐后引发“骂战”的人与文章，大都早就销声匿迹了。
可是那一篇引起争论的万字长文——《法官自由心证必须受成文法规则的约束 ----最高法院（2013）民申字第820号民事裁判书研读》却依旧会为用心的阅读者带来“恍然一悟”的灵动。
我在步入律师职业再读此文，才发现此文实际上点出了民事审判中的一大症结，我在阅读罗森贝克的《证明责任论》一书，这本书也论及这个问题。
这是一个值得我们深思的问题。
去年，看到《暗战与角力——民法典编纂之背后故事》一文，充满各种八卦与阴谋，八卦往往是一个人心理阴暗的表现，阴谋论者不是在寻找心理平衡，就是推卸责任。
随后，看到孟老师的《学术争论应是蓝天净土》，孟老师的文风犀利，有时也不乏尖刻之语，但依旧秉持着“正直、公允、明理”的原则。
关于民法典的论争本该是学术上的，结果是八卦者有之，阴谋论者有之，革命论者有之······一时间甚嚣尘上，令人不寒而栗。
随着民法典编纂这一路，看了不少梁慧星教授的文章，大多数是讲座整理而成，越看越觉得不太对劲，wenge，颜色革命，暴动等字眼，而且长篇累牍的讲这些东西来否定人格权编，看得让人心惊肉跳。
本科时看过梁教授的《民法总论》，感觉很精练，很准确。
也阅读过他与陈华彬教授合著《物权法》教材。
还有他的《裁判的方法》，以及在各地的演讲视频，讲法律条文的理解与适用，讲法律人的思维等，梁教授以古稀之躯，依然不辞辛劳，由衷钦佩。
合同法律知识讲座
2、合同不规范，权利义务不 明确，缺乏必要的书面形式。有 的土地承包多是发包方“画地为 牢”或“指河为界”，条款不完 善，表述不准确，对土地的面积 或位置没有明确规定，致使许多 情况下双方发生纠纷案件事实很 难查明。
3、发包程序不合法。集体土地所有权 主体的概念模糊，“农民集体”没有明确的 法人代表，在行使具体权力时，作为所有权 人的农民集体的真实意愿难以得到真正体现， 对于村民小组等基层组织，在发包土地时， 并未按照法律规定由村民小组会议决定，一 些农村干部利用其地位，充当所有权代言人， 为自己牟取利益，一旦发生争议，又以合同 订立程序违法为由进行抗辩，使农民长期而 有保障的土地承包经营权得不到实现。
增设预期违约制度。 《合同法》第108条规定：“当事人 一方明确表示或者以自己的行为表明不 履行合同事务的，对方可以在履行期限 届满之前要求其承担违约责任”。这是 英美合同的特有制度，分为明示违约和 默示违约。是在合同有效成立至履行期 满前，对对方不履行合同的补救措施。 《联合国国际货物销售合同公约》也有 同样规定。
二、农业承包合同
农业承包合同又称农村土地承包 合同，是指农村集体经济组织（或村 民委员会）作为发包方，与承包方之 间就集体享有所有权或使用权的土地、 山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自 然资源所订立的承包经营合同。因承 包方是集体经济组织内部成员还是外 部成员的不同，农业承包合同可分为 内部承包合同与外部承包合同两种。
有效合同的条件： ①行为人要有相应的民事行为能力 ②意思表示要真实 ③不违反法律和社会公共利益 ④合同必须具备法律所要求的形式
从合同法理论看，合同无效 主要有五个方面：主体不合格、 客体侵犯法律保护的对象、内容 不合法、外部形式不合法和无权 代理。附条件的合同，条件不成 就；附期限的合同，期限未届满。 合同的成立与生效不同.
梁慧星
梁慧星梁慧星1944年1月16日生，四川青神人。
中国著名民法学家，中国社会科学院学部委员，中国社会科学院法学研究所研究员，《法学研究》杂志主编，中国社会科学院教授，博士生导师。
兼任西南政法大学、山东大学博士生导师。
2008年担任第十一届全国人大代表（主席团成员）、第十一届全国人大法律委员会委员。
1966年毕业于西南政法学院（现西南政法大学）；1981年毕业于中国社会科学院研究院，获民法硕士学位。
1990年国家人事部授予“有突出贡献中青年专家”称号。
简介梁慧星曾担任职务：第十届全国政协委员，第十届全国人大法律委员会委员，第十一届全国人大代表（主席团成员），第十一届全国人大法律委员会委员。
《合同法》起草委员会组长、《物权法》、《侵权法》、《民法典》起草组核心成员。
1990年被国家人事部授予有突出贡献中青年专家称号；1999年起担任第四届及第五届国务院学位委员会委员；2003年担任中国人民政治协商会议第十届全国委员会委员，第十届全国人大法律委员会委员，曾任最高人民法院第二届特邀咨询员、公安部第二届特邀监督员，山东大学法学院院长等职；2007年担任中央政治局《物权法》专题讲座主讲人。
主要著作包括：独著：《民法》、《民法总论》、《中国民法经济法诸问题研究》、《民法学判例与立法研究》、《民法解释学》、《裁判的方法》、《法学学位论文写作方法》等；合著：《合同法》、《经济法的理论问题》、《民法债权》、《物权法》、《中国物权法研究》、《中国民法典草案附理由》等；主编：《民商法论丛》、《中国民商法专题研究从书》梁慧星㊣民法总论（第三版）全新正编辑本段工作经历1944年1月梁慧星16日出生在四川省青神县汉阳乡梁村。
家庭成分：下中农。
1949年至1955年在青神县汉阳乡中心小学读书。
1955年7月小学毕业，在家务农一年。
1956年考入青神县中学。
1962年中学毕业，考入西南政法学院法律系本科。
1965年加入共青团。
1966年大学毕业，在校参加文化大革命运动。
梁慧星：合同法讲座（绝对经典）
梁慧星：合同法讲座（绝对经典）主讲人：中国社会科学院法学研究所民法研究室主任梁慧星研究员中国社会科学院法学研究所民法研究室世远博士（1999年５月２５日、２６日）（梁慧星教授：）同志们，现在开始讲课。
我先介绍怎么讲。
这个课按照高院的安排是两天时间，着重讲合同法的总则部分。
因为总则部分在一部法律当中是最重要的，全面地了解了总则部分，对我们去了解分则是至关重要，并且了解了总则我们再去学分则也就容易了。
还有一个理由呢，就是分则部分它比较具体，有些非常技术化，在这里讲也有困难，讲起来比较枯燥，从学者的角度来说呢，也不见得讲得那么好。
所以，着重是讲总则。
由我和另外一位同志两个人来讲，我讲今天。
这个另外一位同志，叫世远，是我带的博士，他已经毕业两年，取得博士学位已经两年，在我所在的研究所民法研究室从事民法研究。
他是研究合同法的，因此对这个法律比较了解，在这个法律的某些部分，是委托他起草的最初的草案。
他明天讲，我今天讲。
这个课是这样，同志们手上有一个释义，我基本上按照这个条文来讲。
如果是新的条文、虽然是旧的但在这次立法过程中作了重要的修改，我就详细讲。
如果这个条文基本上是原来的，原封未动，这样的条文我就不讲。
当然有一些容不适宜于讲的，也会省略。
同志们的书上讲到了有关于立法的过程、立法理由和立法指导思想，在那个书上都有介绍，我在这里不专门地讲。
我在讲条文的时候，有的时候顺带要讲到立法的理由和立法指导思想。
第一章：一般规定（合同的目的、适用围、原则）下面就正式开始，请同志们看第一章。
第一章的容分为三部分，第一部分容是规定立法目的，第二部分容是规定调整围，第三部分就是基本原则。
立法目的在第一条，这个条文当中规定，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。
这个立法目的的规定，同志们马上会想到81年颁布的《经济合同法》的第一条，81年颁布的《经济合同法》第一条规定的立法目的明文表述为保障计划的执行。
梁慧星中国民法典草案建议稿总则
梁慧星|《中国民法典草案建议稿.总则》（全文）说明2000年，梁慧星在原“中国物权法研究课题组”基础上，成立“中国民法典立法研究课题组”。
课题组由来自中国社会科学院法学研究所、北京大学法学院、清华大学法学院、人民大学法学院等单位的民法学者26人组成。
课题组根据全国人大常委会法制工作委员会的委托，按照《中国民法典大纲》，起草中国民法典草案。
2002年4月9日完成总则编。
2003年，出版《中国民法典草案建议稿》。
2010年对草案条文第一次修订，在总则编自然人一章（第二章），对自然人民事行为能力制度作修改和调整。
修订后的草案条文英译本（the Draft Civil Code of the People’s Republic），于2010年10月由位于荷兰的博睿学术出版社（BRILL）在莱顿和波士顿出版。
2012年起对草案条文做第二次修订。
总则编条文修订内容主要是：法人目的外行为修订为原则上有效，修改法律行为生效要件、法律行为违反禁止性规定的效果、撤销权的行使与消灭，增设无效法律行为之转换、附条件利益处分及保护，修改诉讼时效一章。
最新版总则编由法律出版社2014年出版。
与日前中国法学会的建议稿不同的是，考虑到人格权的特殊性，属于主体对自身的权利，因出生而当然取得，因死亡而当然消灭，其取得与消灭均与人的意思无关，且原则上不能处分，不适用民法总则的规定，因此不采纳单独设“人格权编”的主张，而将人格权规定在总则编自然人一章。
总则编起草人：谢鸿飞：第一章一般规定；尹田：第二章自然人和第三章法人、非法人团体；孙宪忠：第四章权利客体和第五章法律行为的第一节一般规定、第二节意思表示、第三节意思表示的无效和撤销；徐海燕：第六章代理；侯利宏：第七章诉讼时效；梁慧星：第五章法律行为的第四节法律行为附条件和附期限、第五节法律行为的解释及第八章期日、期间。
总则编由梁慧星负责统稿。
本文经梁慧星主持之《中国民法典草案建议稿附理由》项目组授权发布。
合同法中的几个疑难问题
合同法中的几个疑难问题(总12页)--本页仅作为文档封面，使用时请直接删除即可----内页可以根据需求调整合适字体及大小--合同法中的几个疑难问题王闯最高人民法院民二庭，法学博士[编者按] 2006年11月3日，最高人民法院民二庭王闯法官应邀到东营中院讲学，为东营法院干警作了合同法专题讲座。
我们对讲座内容进行了整理，现刊载如下：今天非常高兴有机会来东营中院跟大家共同探讨合同法中的理论和实践问题。
结合自己1998年到最高院经济庭也就是现在的民二庭工作以来，在合同法方面的所学、所思、所获，我讲三个专题，即违约金条款的法律适用问题；可得利益损失的计算和认定问题；表见代理构成和具体实践中的认定问题。
一、关于违约金条款的的法律适用问题我国合同法第144条规定了违约金制度，特别是其中的第二款和第三款，具体实务中如何适用，认识上存在比较大的差别。
第114条所规定的违约金到底是一个什么性质的违约金，实务中的认识与做法是不一样的。
第114条第2款所说的违约金过高，人民法院可以根据当事人的请求予以调整。
过高如何认定标准是什么衡量的方法是什么人民法院能不能主动依职权来调整违约金的数额如果一个合同解除后，违约金条款还能不能适用这些问题在审判实务中做法各异，学界对这些问题也有不同的认识，为了把这个问题进一步细化，下面具体分解为五个小问题进行阐述。
（一）违约金的法律性质。
违约金的法律性质，学界和实务界形成了四种具有代表性的观点。
第一种观点是补偿说。
其依据是合同法144条第二款的前半句。
前半句说当事人约定了违约金，低于违约所造成的实际损失时，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。
这种观点认为，合同法第114第二款的前半句是这样说的，说明违约金是事先对损害赔偿的预定，功能主要是弥补违约所造成的损失，所以说应当认定或者合同法所规定的违约金应当是补偿性的，这是第一种观点。
第二个观点是惩罚说。
这种学说主要有三个理由：一是依据144条第2款的后半句，后半句说如果当事人约定的违约金过分高于所造成的损失的，当事人可以请求人民法院和仲裁机构适当减少。
《合同法》第121条之解读
《合同法》第121条之解读作者：刘小妹来源：《经济研究导刊》2014年第22期摘要：中国《合同法》第121条中设置了有关第三人原因致使给付目的不能实现的责任分担规则。
由于第121条未对“第三人”及“第三人原因”范围作任何限定，因此，“第三人原因”可能微弱到接近履行辅助人的通常疏忽，也可能强烈到接近不可抗力。
从接近履行辅助人通常疏忽的程度到不可抗力之间，因第三人原因造成的履行障碍存在着极其广阔的中间地带。
从直观上看，第121条一刀切的做法无疑加重了债务人的负担，十分不合理，存在解读的必要。
关键词：《合同法》第121条；第三人原因违约；解释论中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）22-0304-02引言新《合同法》的颁布施行是中国市场经济法律体系完备的重要一环，其科学完善的立法大大促进了民事审判水平的提高，但由于一些不可避免的原因，在不少地方还有待细化，个别条文在适用过程中还需进一步提高其可操作性，《合同法》第121条①即为一典型范例。
该条充分体现了合同责任相对性原则，同时反映了中国《合同法》归责原则国际化的趋势，但也存在着具体操作和逻辑方面的问题，主要表现在“第三人”及“第三人原因”范围的确定以及责任的承担上。
由于《合同法》第121条未对“第三人”及“第三人原因”做任何限定，因此，“第三人原因”可能微弱到接近履行辅助人的通常疏忽，也可能强烈到接近不可抗力。
如果属于履行辅助人的通常疏忽，通常可以将违约的效果归属于债务人；反之如果属于不可抗力，那么债务人一般将获得免责。
从接近履行辅助人通常疏忽的程度到不可抗力之间，因第三人原因造成的履行障碍存在着极其广阔的中间地带。
从直观上看，《合同法》第121条一刀切的做法无疑加重了债务人的负担，十分不合理，存在解读的必要。
然而学界关于《合同法》第121条的解释论成果却相对比较贫瘠，笔者在中国知网进行检索，相直接关联的论文不足十篇。
关于占有改定与善意取
占有改定与善意取得善意取得(注：善意取得亦即动产物权的善意取得，系指以动产物权的移转或设定为目的而善意受让动产的交付，除法律另有规定外，纵为移转或设定的占有人无移转或设定的权利，受移转或设定的占有人，仍取得其权利的制度。
)是民法物权的一项重要的、基本的法律制度。
近代的善意取得制度一方面体现了日耳曼法理中占有的公信力在交易安全中所起的保护作用，同时又导入罗马法时效制度中的善意的要件，从而在法律技术上弥补了让与人处分权之不足，在法律政策上则调和了保护所有权与动态的交易安全价值冲突之两难，因而成为财产所有权制度中的重要一环。
由于动产物权善意取得的诸多方面均与占有的法律问题休戚相关，因此，本文拟从占有的视角来探讨善意取得制度的有关问题。
一、占有改定与善意取得依通说，动产善意取得以让与人的占有和受让人的善意为两大基本构成要件(注：王泽鉴著：《民法物权》第二册《占有》，台1996年版，第124页。
)。
但我们主张，受让人的占有这一要件也颇为重要。
受让人占有的重要性于“依观念交付中的占有改定能否成立善意取得?”问题中，至为明显。
众所周知，观念交付中的简易交付与返还请求权的让与，因原占有人均已丧失占有，且占有之变动均得自外部认识，故并无问题(注：谢在全著：《民法物权论》(上)，台北1989年出版，第269 页。
)。
但依占有改定方式发生物权让与场合，因让与人仍须占有动产，外观上不足发生物权变动的公示，此际如何权衡动产所有权人和受让人的利益，来判断可否成立善意取得，特别在我国现行立法尚无明文规定，又欠缺占有效力之条文的背景下，不无有疑。
占有改定能否成立善意取得?学说中有四种主张：即肯定说、共同损失分担说、折衷说与否定说。
肯定说强调善意受让人信赖让与人的占有的公信力，认为善意取得不能因观念交付方式的不同而有异，法律既无明文限制占有改定不能成立善意取得，则应反面推论可成立善意取得(注：参见史尚宽著：《物权法论》，荣泰印书馆股份有限公司印，第507页;谢在全著：《民法物权论》(上)，台北1989年版，第270页;梁慧星、陈华彬著：《物权法》，法律出版社1997年版，第187页。
《裁判的方法》(讲座)—梁慧星
梁慧星：裁判的方法(讲座)怎么样看待裁判，什么是裁判，在裁判中那些要素起关键作用，这样一个宏观的题目，肯定要讲具体的，我是从事民法学研究的，举的例子肯定都是民事方面的，主要是民事裁判方面的，但主要精神对法院大体上是适用的。
法律的性质和特征是关键的，决定了裁判的本质和方法，关键时候决定裁判的方向，这其中包括了法律的规范性、社会性、概念性、逻辑性、目的性和正义性。
一、法律的规范性法律的规范性是教科书上讲的，所谓规范就是规则，规范在法律上有特定的含义，教科书上书说每一个法律规范有若干个要素构成，刑法的教科书上说每一个刑法规范是有假定和制裁构成的，民法教科书上说每一个民法规范是由构成要件、适用范围、法律效果这三个要件构成的，刑法上说的假定就是民法上的构成要件，刑法上说的制裁就是民法上说的法律效果，假定和构成要件同时决定了规范的适用范围，法律的规范性就是规范构成，构成要件、适用范围、法律效果，这就是法律的规范性。
法律事务关键特征就是规范性，别的事务没有这个规范性，也就决定了法官、律师、法学教授的思维方式，这是一个特殊的思维，是法律思维，与其他专业是绝对不同的，根本特征就是规范性，所以说法律思维是规范性思维。
我举个例子对照，一个经济学教授、一个法官，看一下他们的思维有什么差别，电视台讨论某一个社会问题，要请一个法官讨论问题，经济学教授发表意见，首先问有没有效率，就是投入、产出，如果投入产出结果比是正的就是有效率，负的就是没有效率，投入产出用什么来计算呢，就是用价格、价值计算，最后他又讲投入产出正数要越大越好，就是说的价值最大化，就是我们所说的利润，因此经济学的思维围绕着效率，围绕着投入产出，归根到底讲的是价值问题，至多还有讲的就是资源的合理配置等等问题，讲不讲什么规范呢，他没有什么规范，经济学思维就是讲赚钱，赚钱多就是有效率，赚钱少就是没有效率。
对照法律思维，法官看同样的问题，他们的发言必定问是否合法，法官考虑一个问题，首先是是否合法，这个行为是否合法，从是否合法入手，然后他就问法律有没有规定，我们说法律有规定，他就问法律是怎么规定的，就是我们刚才说的规范构成，构成要件、法律效果，我们看法官讨论问题与经济学家讨论问题截然不同，法官讨论问题首先问是否合法，然后问有没有规定，再问怎么样规定，因为怎么样规定就要具体法律的构成要件、适用范围、法律效果，这就体现了法律思维的根本特征，就是规范性，是紧扣着法律规范的构成要件、适用范围、法律效果来进行的，这就是规范性的思维，法官、律师、法学教授，我们的这一套思维方式和别的人截然不同，这就是由法律的规范性决定的，就决定了这样的人，当然检察官、法律顾问也是，这就是一个共同体，他们是用同一个思维方式，用的是法律思维，他们的相同点是紧扣法律规范，因此规范性决定了法官的思维。
品一品《民法典》第三人代为履行制度的补充规则
品⼀品《民法典》第三⼈代为履⾏制度的补充规则上海邦信阳中建中汇律师事务所袁晓波律师前⾔：《合同法》第65条规定了第三⼈代为履⾏制度，规定债权⼈和债务⼈约定由第三⼈向债权⼈履⾏合同之债；在第三⼈不履⾏债务或者履⾏债务不符合约定的情况下，债权⼈有权向债务⼈主张违约责任。
在该规则中，第三⼈本⾝不属于合同相对⼈，也并⾮债务⼈，只是合同履⾏主体，故债权⼈不能直接请求债务⼈履⾏债务，双⽅之间的履⾏约定对第三⼈不具有约束⼒。
《民法典》第523条全⽂保留了《合同法》第65条的规定，另外再增设了第524条，规定了第三⼈代为履⾏制度的补充规则[i]，即“债务⼈不履⾏债务，第三⼈对履⾏该债务具有合法利益的，第三⼈有权向债权⼈代为履⾏；但是，根据债务性质、按照当事⼈约定或者依照法律规定只能由债务⼈履⾏的除外。
债权⼈接受第三⼈履⾏后，其对债务⼈的债权转让给第三⼈，但是债务⼈和第三⼈另有约定的除外。
”《民法典》第524条规定共两款，第⼀款规定了该补充规则和除外情形，第⼆款则规定第三⼈代为履⾏后的法律效果。
笔者试对该补充规则的应⽤进⾏相关梳理，供各位读者理解参考。
⼀、第三⼈代为履⾏的补充规则在债务⼈不履⾏债务的情况下，如果合同外第三⼈对履⾏该债务有合法利益的，即使未经债权⼈同意，第三⼈可直接越过债务⼈向债权⼈代为履⾏，此即为《民法典》第524条新增规定的第三⼈代为履⾏制度的补充规则，弥补了《合同法》在债的清偿⽅⾯的不⾜，促进了债的实现和债的相对消灭。
因为对于债务⼈⽽⾔，其终极⽬的是债的实现，⾄于实现途径和清偿主体，除法律另有规定或者另有约定外，并⾮债权⼈所关注。
但在该规则成⽂之前，其应⽤却屡见不鲜，且取得了良好的社会实践效果。
⽐如，⼆⼿房买卖中，当事⼈约定买受⼈⽀付的⾸付款⽤于清偿出卖⼈的按揭贷款，在涤除贷款银⾏的抵押后，由买受⼈⽀付购房尾款并办理过户登记。
但出卖⼈收取⾸付款后未按约清偿按揭贷款，且因逾期还贷被银⾏起诉要求还款并主张抵押权。
读梁慧星教授关于民法总则草案的解读、评论和修改建议有感
读梁慧星教授关于民法总则草案的解读、评论和修改建议有感梁慧星教授充分肯定了民法总则草案在法律结构合理性、概念准确性、制度目的性、体系逻辑性及法律规范可操作性等方面的提高，同时对其中稍显不足之处提出了中肯的意见，但笔者对此中罗列并不敢完全苟同。
下面笔者就其中冲突法相关两点阐述与梁教授不同的看法。
一、地域效力条款是否有在总则中的存在必要性《民法总则（草案）》第12条：在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，中华人民共和国法律另有规定的除外。
”《民法通则》第8条第一款规定，在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。
梁慧星教授认为，国际私法相关学者否认地域效力原则在总则中存在必要性的原因是，在涉外民事关系法律适用法或民法典中涉外民事关系法律适用独立编中既然必然有法律适用的规定，则总则中不应再提及。
梁教授认为这是逻辑关系的错误。
首先，民法通则第8条或者总则中该条款属于地域效力的原则性规定，而涉外民事关系法律适用法或涉外民事关系法律适用一编中该条款属于地域效力的特别规定，二者不是总则和分则关系，通则第8条（或总则12条）的“但书”条款，正是”法律另有规定”的情形。
笔者认为关于梁教授对但书条款的认知无误，涉外民事关系法律适用中的地域效力条款确实是总则或通则中此条规定的但书，但是但书条款是对已经存在的通则第8条再表达上存在不合理情形的另行规定，是对已经生效法律的纠正方式，并不是该瑕疵存在的理由。
笔者认为通则第8条的表述确实存在问题，后述。
该条款有没有存在必要性的判断，绝不是根据但书条款反推而来。
其次，梁教授认为2010年颁布的、以《民法通则》第八章为基础制定的涉外民事关系法律适用法，其第2条规定“：涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。
”这就明确了涉外民事关系法律适用法与《民法通则》第8 条的关系是一般与特别的关系。
笔者认为这种仅仅就逻辑上来讲，这种逻辑关系不能成立。
电视节目预告表的法律保护与利益衡量
电视节目预告表的法律保护与利益衡量梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员目次一、引言二、本案事实概要三、原审及终审裁判要旨四、法解释学与利益衡量五、试对本案涉及的利益作利益衡量六、将一周电视节目预告表解释为时事新闻错在哪里七、著作权法第3条不能作反对解释八、依著作权法保护电视节目预告表的法律根据九、依民法保护电视节目预告表的法律根据十、结语一、引言1994年12月6日出版的北京广播电视报第一版《电视节目预告表受法律保护》一文，报道了引起广泛关注的广西广播电视报诉广西煤矿工人报侵权第二审终结，柳州地区中级法院判决电视节目预告表受法律保护，责令被告立即停止侵权行为，赔偿原告经济损失并公开赔礼道歉。
同年12月19日出版的广西煤矿工人报头版以本报讯方式宣布本报编委会对照有关实体法及有关部门的行政规章讨论后认为，柳州地区中院对本案的判决缺乏法律依据，本报对判决表示强烈不服，决定向最高人民法院申请再审。
并以第三版整版刊登该报《再审申请书》及《二审代理词》，直接诉诸于公众舆论。
鉴于本案在民法方法论上有其重要意义，故撰此文，予以评析，不妥之处，清理论界同仁和实务界专家指正。
二、本案事实概要原告广西广播电视报于1979年12月经有关部门批准创刊，发行于全区。
之后，原告与中国电视报社签订协议：由中国电视报社提供中央电视台节目预告表，供原告刊载，由原告向中国电视报每期支付稿酬80元。
原告又依据广西电视厅桂发字[1987]35号文件精神，与广西电视台达成口头协议：由原告刊登广西电视台的一周电视节目预告表，每期向广西电视台支付稿酬100元。
被告广西煤矿工人报未经原告同意，从1987年起每周一从原告的报纸摘登中央电视台和广西电视台的一周电视节目预告表。
1988年2月1日和1989年5月8日，原告在其报纸上发表声明：未经本报准许，任何报刊不得转载、刊登本报的一周电视节目预告表，违者依法追究法律责任。
1989年9月22日，广西版权局桂权字［1989］9号《关于广播电视节目预告转载问题的通知》下发后，被告仍继续转载原告的一周电视节目预告表。
民法总论第六版梁慧星读书笔记
民法总论第六版梁慧星读书笔记民法总论第六版梁慧星读书笔记概要：本文将对《民法总论第六版梁慧星读书笔记》进行深度评估，探讨梁慧星先生在该版本中所介绍的民法总论的核心概念和重要原则。
我们将从法律合同、侵权行为、人格权利等方面入手，为您呈现一篇全面、深刻且有价值的文章。
引言：作为法学领域的重要经典，梁慧星先生的《民法总论》一直以来都备受瞩目。
而第六版则是在他前几版的基础上进行了全面修订和补充，为我们提供了更多有关民法总论的充实内容。
在本文中，我们将对这一版本进行详细评估，同时探讨其中讨论的核心概念和重要原则。
一、法律合同的重要性与构成要素1. 商业交易与法律合同的关系在民商法的范畴内，商业交易扮演着十分重要的角色。
它是市场经济的基石，也是社会合作的重要方式。
而法律合同则是商业交易中的法律保障，其作用不可忽视。
2. 法律合同构成要素的重要性法律合同的构成要素是指在合同成立时必须满足的法律要件。
而梁慧星先生在《民法总论第六版》中对构成要素进行了详尽的讨论。
其中，合意、形式和客体三个构成要素被认为是法律合同成立的基本要素。
二、侵权行为的特征与法律责任1. 侵权行为的特征侵权行为是指主体在违反法律规定的情况下，对他人的合法权益造成了侵害。
在梁慧星的读书笔记中，其对侵权行为特征的分析着重于行为人、过错和损害等方面。
2. 法律责任的属性和范围梁慧星先生在读书笔记中强调法律责任的属性和范围十分重要。
他认为，法律责任是一种由法律规定的特定行为所产生的后果。
而在损害赔偿责任、不完全民事行为和举证责任等方面，梁慧星先生还提供了一些深入的解读。
三、人格权利的保护与调整1. 人格权利的概念与种类人格权利是指个人基于其人格尊严所享有的权利。
在梁慧星先生的读书笔记中，他对人格权利的概念和种类进行了详细介绍。
其中包括生命权、健康权、尊称权、肖像权等。
2. 人格权利的保护与调整人格权利的保护与调整是民法领域的重要内容。
在梁慧星先生的读书笔记中，他详细讨论了人格权利的侵权保护和调整方式。
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梁慧星合同法讲座-52007-04-17 19:48可撤销的合同下面请同志们看54条。
54条规定："下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。
"这是把《民法通则》的规定搬过来。
第一种情况与《民法通则》的规定完全一致，改变的是第二种情况。
第二种情况《民法通则》上说显失公平的合同可以撤销，现在作了重大的修正，在"显失公平"前加了"订立合同时"。
问题是如果合同订立的时候是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平，这种情况按照原来条文的设计，应该适用情事变更。
原来的草案上规定，合同成立以后，因与双方当事人无关的原因，发生了社会环境的异常变动，在这种情况下造成的当事人一方遭受重大的损害，这个时候双方当事人就应该重新协商，如果达不成协议，受损害的一方可以请求人民法院或者仲裁机构来解除合同、变更合同，这叫情事变更原则。
情事变更原则就是借助法院来变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会的异常变动所引起的当事人双方的利益失衡，实质上就是由双方当事人来分担由于异常损害所造成的风险。
今年4月份台湾通过了民法债编的修正案，这个修正案就明文规定了情事变更原则。
我们的这个情事变更原则到大会通过之前被删掉了。
为什么会被删掉呢？这个原则在大会审议的时候成为一个大家攻击的焦点，几乎是一致地反对这个原则。
怎么样解释这个现象？按照我的理解，这是因为我们的人民法院从建国以来，它的威信从来没有像现在这样低下，人民代表不信任人民法院，当他们理解了情事变更原则是一个授权条款以后，他们就马上感到不放心。
他们说现在没有这个授权还出了那么多不公正的裁决，关系案、人情案、地方保护主义，现在如果再给它一个授权，加上情事变更原则与正常商业风险的界限也不是那么好划清楚的，这样一来怎么得了？在这样的情绪支配之下大会上绝大多数的代表都反对这个制度，后来不得以，删掉了情事变更原则。
删掉了这个制度以后就出现了这个问题，合同订立时显失公平的可以适用54条，那合同成立以后因情事变更造成的显失公平怎么办？在这里我给同志们建议，可以采取两个办法来解决它。
一个，我们把情事变更当作一个理论上的规则来适用，用来补充法律漏洞。
同志们记得在1992年的时候，最高法院有一批复，是关于重庆市和湖北省之间的一个购销煤气表的合同。
最高法院在批复当中说，合同订立以后，因与双方当事人无关的原因发生了情事变更，什么情事变更呢？生产煤气表的原材料，铝锭原来是每吨4400元，后来国家一下上调到16000元。
在这种情况下要求按原来的合同履行，对供方显失公平，因此就确认解除这个合同，免除供方的责任。
这是用判例的形式确立了情事变更原则。
以后法院如果受理了同样的案件也可以考虑采取同样的方式解决。
第二个方案可以根据第一章第6条规定的诚实信用原则来解决。
就是说合同成立以后，因与双方当事人无关的原因发生了巨大的变动，造成了一方当事人遭受巨大的损害，这种情况下，你这个原告或者被告还坚持要按照原来的合同履行，这样的行为违背诚实信用原则。
因为前面诚实信用原则不是讲不能靠损害他人来谋取自己的利益吗？因此我们可以直接适用第一章第6条关于诚实信用原则的规定，变更合同内容或者解除合同。
54条第2款的规定已经在前面讲到了。
刚才休息的时候有的同志提出，第一个问题说有关法人法定代表人的越权行为中的权限范围是不是就是指经营范围。
这里的一个要点是法定代表人的行为就是法人的行为，因此法定代表人没有个人的权限范围，他的权限范围就是企业法人的经营范围，法人的权利能力、行为能力的范围就是法定代表人的权限范围。
如果不是企业法人，比如机关法人、社会团体法人，不叫经营范围，叫目的范围。
经营范围、目的范围都是在章程上规定的，在执照上确定的。
第二个问题，有的同志在他的释义当中说这里的"负责人"是对应于条文中说的"其他组织"，如果是法人就是法定代表人，如果是其他组织就是其他组织的负责人。
这样解释也有一个问题，其他不是法人的组织，它的负责人不叫法定代表人，就不适用代表制度。
举例来说，一个合伙组织，当然有一个负责人，他当然不叫法定代表人，他是以代理人的身份，他的理论根据在合伙合同里。
合伙合同法的基本原理是合伙人相互之间互为代理人；如果合伙组织选举了一个负责人，这个负责人在理论上叫作合伙组织的事务执行人，他就被视为这个合伙的代理人，各个合伙人都授予他代理权。
因此，以合伙组织为例，它的负责人在理论上是代理人，他超越了权限，应该适用49条的表见代理制度。
所以即使把负责人解释为其他组织的负责人，也和代表行为不一样，它不叫代表行为。
但是，话又说回来，无论是适用法定代表人的越权行为还是适用表见代理，在结果上是一样的。
合同的权利义务终止。
原来的标题在立法方案和第一个草案上叫合同的消灭。
我们现在的三个合同法和《民法通则》习惯于用终止这个概念来表示合同的消灭，因此后来改为合同的权利义务终止。
这一个改动将在后面造成一些麻烦，我在后面将讲到。
现在同志们看91条。
91条规定了合同权利义务终止的原因，列举了7个原因。
第一个原因，债务已经按照约定履行。
合同既然已经履行了，当然权利义务终止，至于怎么样履行要适用第四章关于合同履行的规则，这里就不讲了。
第二个原因是合同解除，合同的解除非常重要，在本章的93条、94条以及后面的条文有详细的规定，我们在后面讲。
第三个原因，债务相互抵销，就是用相互抵销的方法消灭债权债务。
它的基本规则规定在第99条。
同志们翻到第99条。
99条规定"当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销"，按照这个规定，抵销不仅是消灭债权债务的方法，也是当事人任何一方都有的权利，在理论上把它叫作抵销权。
"但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外"，这里说了什么样的债权债务不允许抵销。
作为解释，我要告诉同志们的第一种是侵权行为产生的债务和合同产生的债务不得抵销。
侵权行为产生的债务是为了弥补人身财产损害的，在有人身伤害的时候，是用作医药费、住院费、治疗费、丧葬费之用的，你一下给他抵销了，叫他怎么办？因此从性质上说，侵权产生的债务和合同产生的债务不能抵销。
另外一种就是工资，工资债务可不可以抵销？在原来的草案上规定了雇佣合同一章，在这一章上说，工资债务要抵销，每个月不得超过三分之一。
为什么要设这个限制呢？就是要保护劳动者和他一家人的生活需要。
现在虽然雇佣合同这章删掉了，但是工资的抵销也一定有限制。
还有关于劳务债务的抵销也是一个复杂的问题。
关于这一点我在这里作简单的介绍，我不敢说除了我的这个讲解以外还有没有其他的内容。
4种情况，在这4种情况下债务人没有办法履行债务，就应该把标的物交到提存部门，这样就消灭了自己的债务。
其结果就等于是提存部门替债权人接受了标的物，提存部门就相当于债权人的代理人，这个代理是法律强制性的规定，不是债权人的委托。
接受了标的物以后，提存部门又等于是作为债权人的保管人来保管标的物，于是在提存部门和债权人之间产生了一个保管合同，这个保管合同当然也是法律强制性的规定，不是基于当事人的意思产生的。
既然是这样一个保管的关系，我们就看到103条规定，"标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担"，同志们注意民法上一提到风险这两个字，它是指与当事人没有关系的原因造成的毁损、灭失，像不可抗力或者其他意外的事件造成的。
如果毁损、灭失是提存部门保管不善造成的，提存部门当然要承担赔偿责任，如果和提存部门没有关系，这样的毁损、灭失就叫风险，在法律上叫风险负担。
风险负担是合同法上的一个重要的问题，在买卖合同一章有详细的规定。
提存以后风险负担采用的规则是一个传统的规则叫作所有权人承担风险。
债务人把标的物交到了提存部门，提存部门等于是代理债权人接受了标的物，标的物的所有权已经转归了债权人，债权人作为所有权人应该承担风险。
同时103条又规定了"提存期间，标的物的孳息归债权人所有"，如果标的物是金钱，它在提存期间的利息也应该归债权人所有。
债权人作为所有权人既享受利息也承担风险。
同志们看104条，104条规定："债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物"。
举例来说，一个购销合同，供方交货的时候找不到需方，就是属于101条所说的债权人下落不明，因此供方就把标的物提存，消灭自己的债务。
需方还没有支付价款，供方就告诉提存部门，需方来提货的时候应该让它付款。
在这种情况下需方去领取标的物的时候，提存部门就要叫它拿钱，你不交价款，我就不给你这个标的物。
这就是104条的规定。
现在看101条的第二款，第二款说："标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。
"什么标的物不适于提存呢？例如这个债务是交付100辆载重卡车，100辆卡车都开到提存部门去，它摆在什么地方呢？这样就可能认为不适于提存。
假设是100头牛、100只羊呢？把这100头牛、100只羊都赶到提存部门去，提存部门把它们圈养到什么地方呢？就是提存部门旁边正好有一块空地可以圈养，那这100头牛、100只羊要多少人来打草、来饲养呢？这就叫提存费用过高。
这种情况下你就把它拍卖、变卖，提存其价款。
这是关于提存的规定。
免除现在我们再看91条规定的消灭债权、债务的第5种原因，叫作债权人免除债务。
债权人告诉债务人，你欠的这笔钱我不要了，这就叫免除债务。
对于债务人来说叫作免除债务，对于债权人来说叫作放弃到期债权。
一个人当然可以放弃自己的债权，但是法律不允许任何人用免除债务人债务的办法来损害其他人了利益，这在第四章有特殊的规定。
混同下面同志们看第6个原因，债权债务同归于一人。
这规定在第106条。
106条说："债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外。
"债权债务同归于一人，在理论上叫作混同。
需要注意的是混同这个概念在民法上不同的地方有不同的含义，我们这里讲的是债权人的身份和债务人的身份发生混同。
什么时候发生混同呢？通常甲乙两个企业互负债权债务，某天两个企业一合并，成了一个法人，这种情况就发生混同，债权债务就要消灭。
但是有一个例外，涉及第三人利益的除外。
什么情况下叫作涉及第三人利益的呢？举个例子，甲乙两个企业，甲对乙有50万债权，要按照混同的一般规则，甲乙两个企业一合并，这50万债务就消灭了。