行政法与行政诉讼法(第六版)问题与思考部分参考答案

问题与思考部分参考答案第一章行政法的概念第1题参考答案（1）行政法上的行政是公共行政。

按照行政对象不同，行政可分为私人行政和公共行政，简称私行政和公行政，行政法是关于行政的法，行政法上的行政是公行政，公行政又可以分为国家行政和非国家行政，行政法主要研究国家行政，非国家的行政（公共事业单位等组织的行政）也是行政法要研究的对象，但是私人行政不是行政法的研究对象。

（2）行政法律关系与民事法律关系关系：二者的相同之处在于都是经过法律规范调整后产生的权利义务关系，都包含法律关系主体、内容和客体三部分。

二者的不同之处在于：第一，行政主体是行政法律关系的一方，行使行政权，而民事法律关系中没有行政主体，即使行政主体参与到民事法律关系中，也不得行使行政权，而是作为一方民事主体而出现；第二，行政法律关系具有不对等性，在行政实体法律关系主体双方的权利义务不对等，行政机关具有更多的优越地位。

民事法律关系最主要的特征在于双方当事人之间的平等性，当事人始终处于平等的地位；第三，行政法律关系当事人的权利、义务由有关法律规范事先加以规定。

行政法律关系中的一个重要特点是其主体之间不能相互约定权利(职权)、义务(职责)，不能自由选择权利(职权)、义务(职责)，而必须依据法律规范取得权利(职权)并承担义务(职责)；这与民事法律关系主体可以相互约定权利、义务，协商改变权利、义务，共同选择权利、义务完全不同；第四，行政法律关系中行政主体遵循“法未授权不可为”原则行为，而民事法律关系中当事人遵循“法不禁止皆自由”原则。

（3）行政主体，是指享有行政权，能以自己的名义行使行政权，并且能够独立承担责任的组织。

要确定行政主体在行政法律关系中的地位，主要从三个方面着手：第一，行政主体自己必须享有并行使行政权，否则可能是民事主体；第二，能以自己的名义实施行政活动，从签名盖章上体现；第三，自己能够独立承担因行政活动而产生的法律责任。

只有同时具备以上三要件，才能成为行政主体。

行政主体不是一个法律概念，而是一个学理概念，设置行政主体这一概念在于实施行政管理、进行行政复议、行政诉讼和国家赔偿中确定一个代表国家的法律行为主体参与到行政法律关系中，确定权力、义务。

2007年4月，卫生部（现为国家卫生和计划生育委员会）发出公告，撤销全国牙防组，成立口腔卫生处。

5月，卫生部称有关部门正调查全国牙防组经济问题，并且已查明牙防组违规认证获利200多万元。

第2题参考答案（1）上述事件体现了行政合法性原则与行政合理性原则。

第一，行政合法性原则方面。

合法行政是行政法的首要原则，其他基本原则都是这一原则的延伸和扩展，合法行政原则是行政活动（法未授权不可为）区别于民事活动（法不禁止皆自由）的主要标志，合法行政原则是行政从属于立法的体现，也是行政机关政治上从属于立法机关的体现，合法行政属于形式法治的要求。

合法行政原则包含法律优先和法律保留原则，法律优先原则是指行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行，即法有规定不可违，治理机关要遵守已有法律规范，武汉市政府首先依靠的是法律武器，对于已经制定、实施的《武汉市城市道路交通管理若干规定》，主管部门要予以遵守。

法律保留原则是指没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。

主管部门在整治过程中，如果没有得到法律规范的授权，不得作出对车主作出不利的行为，如果要作出，就需要修订《武汉市城市道路交通管理若干规定》，以获得相关授权，方可从事某种行政活动，并增加车主的可接受性。

第二，行政合理性原则方面。

行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。

要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。

行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。

主管部门公平公正处理，保障每一位车主的权益；同时，主管部门对于车主采取多种方式处理车辆，采取对车主造成权益最小伤害的方式进行处理，可以更好的减少对抗性，避免矛盾的发生和激化，保障社会稳定。

（2）行政合法性原则是首要原则，行政合理性原则是行政合法性原则的扩展、延伸和补充。

如果一个行政行为是违法的，那么探讨行政合理性原则就失去了意义。

行政合法性原则是形式法治的要件，而行政合理性原则是实质法治的要求。

行政合法性原则是对行政行为的首要要求，行政合理性原则是对行政行为提出的更高要求。

第二章行政主体第1题参考答案（1）浙江省教育考试院考务处不是适格的行政主体。

行政主体是指享有行政权，能以自己的名义行使行政权，并且能够独立承担责任的组织。

浙江省教育考试院考务处是浙江省教育考试院的内设机构，不能享有单独的行政职权，不能以自己的名义行使行政权，并且不能单独承担相应的责任，所以，浙江省教育考试院考务处不是适格的行政主体。

（2）行政主体资格的取得需要同时满足以下三要件：第一，行政主体自己必须享有并行使行政权，否则可能是民事主体；第二，能以自己的名义实施行政活动，从签名盖章上体现；第三，自己能够独立承担因行政活动而产生的法律责任。

只有同时具备以上三要件，才能成为行政主体。

（3）依据《中华人民共和国行政诉讼法》相关规定，人民法院可以判决撤销或者部分撤销浙江省教育考试院的处理决定，并可以判决被告重新作出行政行为，人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。

人民法院经过多次协调，浙江省教育考试院恢复了陈某当次其中的一门课程考试成绩，显然不是法院的职责所在，法院并不擅长行政行为的作出和裁量，因此，是否恢复陈某的成绩应当交由教育考试院自行裁量作出，法院在此多次协调，并不完全符合法治原则。

第2题参考答案（1）公务员职务行为是指工作人员行使职务权力，履行职务职责的活动。

职务行为的认定十分重要：第一，涉及到行为是否要由国家来保障执行。

凡是法定的职务行为，都要由国家提供条件和手段予以保障执行；第二，涉及到法律责任的划分问题，职务行为的责任原则上要由授权机关或者命令机关来承担。

第三，涉及到是否要给予国家赔偿。

凡是国家机关或工作人员的职务行为违法造成他人损害的，应当给予赔偿国家。

在实际职务行为中，一般遵循以下标准：一是职权标准。

即国家机关工作人员根据法律赋予的职责权限实施的行为履行职务行为。

超越职权的行为不是职务行为，不受法律保护。

二是时空标准。

即国家机关工作人员在行使职权、履行职责的时间、地域范围内实施的行为通常都认定为职务行为。

比如某市的公务员主管部门的工作人员不能纠正另一城市公务员管理中的错误。

三是身份标准。

即在通常情况下，凡以国家机关工作人员的身份和名义实施的行为都是履行职务的行为。

如公务员人员着装、佩戴标志、出示证件、宣布代表机关实施的行为一般都以职务行为论。

四是目的标准。

即国家机关工作人员为了履行法定职责和义务，维护公共利益而为的行为，通常都认定为是职务行为。

（2）李徐武的行为属于职务行为。

在通常情况下，凡以国家机关工作人员的身份和名义实施的行为都是履行职务的行为。

如公务员人员着装、佩戴标志、出示证件、宣布代表机关实施的行为一般都以职务行为。

李徐武虽然是在下班时间，但是是履行其职责的行为，故可以判定为职务行为。

第三章行政职权第四章第1题参考答案（1）行政职权是指行政主体依法管理国家事务和社会事务时拥有并行使的具体的国家行政权。

行政职权具有国家强制性、不可处分性、单方性和优益性的特征。

（2）中国足协是在行使行政职权。

依照行政法知识，行使行政职权的行政主体包括行政机关和法律法规授权的组织，中国足协是属于法律法规授权的组织，获得了相关法律法规的授权，具备行政主体资格，可以行使行政职权，可以作为被诉行政行为的主体当被告。

（3）中国足协行使行政职权来源于法律法规的授权。

根据我国《体育法》第四十八条关于“在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为，由体育社会团体按照章程规定给予处罚”的规定，中国足协的处罚必须按照其《中国足协章程》的规定进行。

第2题参考答案（1）“城管公司”违法。

行政委托是指行政主体为了实现行政目标，在自己不能亲自行使某行政职权的特殊情况下，委托其他行政机关、有关组织或个人以该行政主体的名义行使该行政职权，行为的法律效果由委托行政主体承担的活动。

行政委托必须符合法定条件，委托的对象必须是行使公共职能的组织，公司是一种营利性组织，国家行政职权是代表一种公共利益，公共利益与公司的私人利益存在严重冲突，不能将行政职权委托给以私人利益为宗旨的公司。

（2）“城管公司”不具有行政职权。

“城管公司”不合法，自然无法取得行政职权，并且“城管公司”不能成为被委托的对象，根本无法取得行政职权。

（3）公共服务外包必须考虑以下界限：第一，外包必须符合法律规定，不违法，合法性是服务外包的首要界限，不得超出法律规定的界限；第二，公共服务外包的主体必须适格，不具备外包资格的主体不能进行外包；第三，公共服务外包的相对人一方必须符合法定条件，如不能外包给以私人利益为宗旨的公司等组织机构。

第四章行政行为第1题参考答案(1)铁道部下发通知的行为是具体行政行为。

抽象行政行为，又称制定行政法律规范的行为，是特定的国家行政机关在行使行政权过程中，制订和发布普遍性行为规则的行为，抽象行政行为具有普遍的法律效力，是对未来发生约束力的、可以反复适用的行为，它起到拘束具体行政行为的作用。

具体行政行为，是行政机关在行使行政权过程中，针对特定人或特定事件作出影响相对方权益的具体决定和措施的行为。

具体行政行为具有使行政法律关系主体双方的权利、义务内容具体化的作用，是现实上产生后果的一次性行为。

铁道部下发的通知针对春运期间的票价，属于事项具体，春运期间过去，铁道部的通知就失去效力，不能反复适用，票价回归正常的价格，从这个意义上来讲，铁道部下发的通知属于具体行政行为。

（2）具体行政行为与抽象行政行为与的区分标准如下：第一，调整范围标准。

前者针对的公民、法人其他组织是特定的；后者所规范的事项和针对的公民、法人其他组织是不特定的。

第二，能否反复适用标准。

前者只对其所针对的特定的人一次有效，对他人没有约束力；后者具有普遍的约束力，能反复适用。

第三，影响公民、法人或者其他组织权利义务的方式标准。

前者是直接影响；后者则是间接影响，要通过实施具体行政行为来实现其目的。

第2题参考答案（1）属于行政确认。

行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明(或否定)并予以宣告的具体行政行为。

本案中的村委会出具的婚姻状况证明是对张某婚姻状况的证明，属于行政确认。