第六节民法的渊源
王利明_民法总论
民法（第四版）主编王利明第一编第一章民法概述第一节民法的概念民法一词的来源纵观各国民事立法，民法一词有多种含义：第一，形式上的民法和实质上的民法第二，广义的民法和狭义的民法第三，民法典和民法通则第四，民法学我国《民法通则》对民法的定义及意义定义：我国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。
意义：第一，确立了我国民法统一调整社会主义市场经济关系的基本法地位。
第二，《民法通则》为我国经济立法确立了这样一种模式，即由民法调整横向的市场交易关系，经济法或称经济行政法调整纵向经济管理关系的立法模式。
第三，确立了民商合一的体制，即由民法统一调整横向的财产关系。
商法只能作为民法的特别法而存在，而不应当与民法相分离。
第二节我国民法的调整对象一、民法调整平等主体之间的财产关系平等主体之间的财产关系的特点：（1）民事主体在民法上的地位平等。
（2）当事人意思表示自由。
（3）等价有偿。
平等主体间的财产关系包括：（1）财产所有关系：（2）财产流转关系：二、民法调整人身关系所谓人身关系，是指没有财产内容但有人身属性的社会关系。
人身关系是基于一定的人格和身份产生的，体现的是人们精神上和道德上的利益，它包括人格关系和身份关系两类。
所谓人格关系，是指因民事主体的人格利益而发生的社会关系。
所谓身份关系，是指基于一定的身份而产生的社会关系。
包括亲属、监护等关系，这些关系表现为民事法律关系则为身份权关系。
第三节民法的特点一、民法是权利法民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护，这就使民法具有权利法的特点。
无论民法在历史上是以义务为本位还是以权利为本位，或以社会为本位，民法都强调对私权的充分保护。
二、民法的主要内容是私法划分公、私法的标准：1、利益说2、意思说3、主体说区分公法和私法，并将民法置于私法的范畴，具有如下意义:第一，有助于在私法领域提倡当事人意思自治，尽可能减少国家的干预。
民法渊源
民法渊源民法是由各种具体形式表现出来的民事法律规范的总称。
民法借以表现的各种形式，就是民法的渊源。
我国民法的渊源主要有以下几种：一、宪法宪法最高法律效力的根本法，是我国民事立法的主要依据。
宪法确定的各项社会主义原则及关于财产所有制的规定，关于发展科学、文化、教育的规定，关于公民的基本权利和义务等规定，都是调整民事法律关系的法律规范。
二、民事法律民事法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的民事立法文件，是我国民法的主要表现形式。
如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》等。
其中，《民法通则》在民事法律中具有特别重要的意义，这是我国基本的民事法律，其效力仅次于宪法。
三、国务院制定的民事法规、决议和命令国务院是我国最高国家行政机关，国务院根据全国人民代表大会或全国人大常务委员会所制定的宪法和法律，或根据全国人大常委会的授权所制定的行政法规、发布的决定或命令。
其中有关民事部分，是我国民法的具体表现形式，如《股票发行与交易管理暂行条例》、《城市私有房屋管理条例》、《专利法实施细则》、《工矿产品购销合同条例》等。
案例3：徐某与朝霞服装商店签订了一份私房租赁合同，租赁期从1987年1月1日到1992年12月31日止。
1992年12月底，徐某找到了朝霞服装商店要求退房，朝霞服装商店以找不到房屋为由拒绝迁出。
几经交涉无效后，徐某向人民法院提起诉讼，要求收回出租房屋。
法院根据国务院《城市私有房屋管理条例》第20条的规定：“租赁合同终止时，承租人应当将房屋退还出租人。
如承租人到期无法找到房屋，出租人应当酌情延长租赁期限”，判决朝霞服装商店与徐某的房屋租赁合同终止；朝霞服装商店自判决生效后三个月内搬出，并支付搬出前对该房屋的使用费。
四、最高人民法院所作的有关民事的司法解释全国人民代表大会《关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。
论民法的法律渊源
论民法的法律渊源摘要:法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。
我们的民法的法律渊源在很大程度上追随着法律渊源的形成模式,其中历史渊源就包含习惯法和国际法两种大的类别。
关键词:渊源概念习惯法成因国际条约一、历史渊源的概念法律渊源是具有悠久历史的法学术语,在古代罗马法学中就出现过法律渊源的词源,当时意为法的源泉。
这一术语后经历代法学家推敲争鸣,到近代已形成一定程度的共识,多数法学家认为它是法律的效力来源。
但是我们从法律的发展来看,法律制度主要包含契约制度与遗嘱制度,在这一制度取得表意行为普遍规则的一般形态之前,它更主要表现为相互独立的具体设权行为规则,罗马法大致经历了一个契约强制向契约自由过渡的过程。
在教会和罗马法复兴时期,合意进一步发展!为理性法时期法律渊源的概念形成提供了理论支持。
从法律的起源我们可以看到,它出现于市民社会,以自然正义为根本,以平等自由为条件。
抽象于意思自治并成为后来私法自治”的基本工具。
它从根本上体现了民法对人性终极关怀的价值取向,以及以个人权利为立法本位的’人文主义”法律观念。
二、习惯法成为其历史渊源民事法律渊源是民事法律行为的表现形式,在对于法律渊源的问题上,世界各法学大家持有两种不同的态度:1.一元制主张,认为国家制定法是唯一的法律渊源,除此之外,别无他种形式的法律,2.多元制主张,就是除了国家制定法外,还有习惯、判例和学说等其他渊源。
现在我们就要说下着种习惯法成为其法律渊源的情况,在民法法系大多数国家,于18世纪之前,习惯是重要的甚至是主要的法源。
在罗马法中,法律有些是成文的,有些是不成文的,成文法包括,法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官‘的告示和法学家的解答。
不成文法是习惯确立的法律,因为古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力,就等于法律。
罗马法典只是罗马人的现存习惯表示于文字,而在法国和德国这两个最具代表性的民法法律国家,在实行法律法典化之前,其法律都是不统一的。
民法的渊源
第一章民法的渊源——以习惯为中心的讨论目次一、问题的引出二、问题的研究（一）习惯能否作为民法渊源（二）习惯作为民法的渊源应具备的条件三、结论四、知识链接五、讨论民法总论一、问题的引出所谓法律的渊源就是指法律的外部表现形式。
民法的渊源，又被称为民法的法源①，是指民事法律规范的表现形式。
民法的渊源也可以理解为民法的效力渊源，即根据民法的效力来源而划分的民法的不同形式，在学理上包括制定法、判例法、习惯以及法理等。
在我国现行的民事法律制度框架下，能够作为审理案件依据的只能是制定法。
但是，在司法实践中，经常会有双方当事人未按照民事立法的规范性法律文件的要求行事，其后发生争议，诉至法院要求解决纠纷的情况发生。
在这种情况下，法院是应该按照习惯还是按照规范性法律文件上的规定来审理案件呢？比如，某自然人在解放前所购房产的契据上并未使用本人的真实姓名，而是遵照当地习俗使用了代表家族产业的代号（当地称作“堂名”）。
而其死后，其子女因遗产分割就这些房产的归属发生了争议，诉至法院请求确权。
那么，法院应当依据什么规范来对这样的案件进行判决呢？二、问题的研究这个问题看似一个继承纠纷案件，但其焦点问题并不是继承法方面的有关问题，而是确定案件中争议房产的归属问题。
概括起来讲，本案背后所隐含的重大理论问题有两个：一是习惯（或习惯法）能否作为我国民法的渊源；二是如果习惯能作为民法的渊源，习惯应当具备什么条件才能被认定为民法的渊源。
这一案例反映出民法渊源问题的重大理论和实践意义。
（一）习惯能否作为民法渊源这起继承纠纷中所涉及的问题，在现行民法和继承法的法律法规中找不到相关依据。
以“堂名”名义登记的房产是否可以被认定为是某人所有的合法财产，即这种按照习惯进行的物权变动公示登记的性质应当如何认定？这些具体的问题在现行立法中是找不到依据的。
这种类似的找不到立法依据的情况其实在现实生活中比较常见。
这既可能是立法者的理性不足、立法本身不完善所致，也可能是立法的刚性与现实生活的复杂性、特殊性造成的。
民法的起源与发展
民法的起源与发展民法是指在一个国家或地区内，根据其特定的历史、经济、社会背景，以民事关系为对象的专门法律规范体系。
它对于保护个人、维护社会秩序，以及促进社会和经济发展起着重要作用。
本文将从民法的起源和发展两个方面进行探讨。
一、民法的起源民法的起源可以追溯到古代社会。
在古代，人们生活在一个弱势群体容易受到压迫的环境下，争端和冲突时有发生。
为了维护社会秩序和解决争议，人们开始制定一系列规则来限制人们的行为，并规定了一些补偿措施。
这些规则逐渐形成了法律制度的基础，并为后来的法律发展奠定了基础。
随着社会的不断进步和发展，法律制度也逐渐完善。
尤其是在公元罗马帝国时期，罗马法对民法的发展产生了深远的影响。
罗马法以其科学严谨的特点，成为了当时民法领域的重要法典。
这种法典思想的传播和影响，使得民法在欧洲得到广泛应用，并逐渐融入到各国的法律体系中。
在罗马法的基础上，民法逐渐形成了自己独特的制度和原则。
二、民法的发展1. 民法的发展阶段随着社会的变革和制度的发展，民法也经历了不同的发展阶段。
在欧洲，民法发展经历了封建主义时期、资本主义时期和现代民主主义市场经济时期等不同时期。
每个时期的发展都与当时社会经济制度和法律环境密切相关。
2. 民法的主要原则和内容民法的发展逐渐形成了一系列的原则和内容。
其中，以权利平等、契约自由、公平正义、损害责任等为基本原则。
这些原则保障了个人权益的实现和保护，维护了社会的公平正义和稳定。
同时，民法的内容也较为丰富。
它涉及到财产权益的保护、合同法律关系的规范、人格权利的保护等方面。
通过这些规范，民法为人们的生活和经济活动提供了明确的法律依据，为社会和谐稳定的发展创造了良好的法治环境。
3. 民法在国际交往中的作用随着全球化的发展，国际交往日益频繁，各国之间的交流与合作也越来越紧密。
在这样的背景下，民法在国际交往中发挥着重要的作用。
它为国际合作提供了基本框架和保障，规范了国家与国家、人与人之间的关系，促进了各方的互利合作。
民法法源审视与设计综述
民法法源审视与设计综述一、民法法的渊源的概念界定民法法的渊源与法的形式区分来源于法律渊源与法律形式概念的区分,后者是理论界争辩的问题之一。
“法律渊源”这个术语来源于罗马法,后传入英美法系国家,国内引进这个概念也是近代以来学习西方法律制度的结果。
“渊源”在汉语中的意思是源头,根源,来源。
按字面意思解释,法律渊源应当是指法律产生和进展的来源,或者说法律何以消失的源头。
这简单联想到法律一般有几个源头,如习惯、道德标准、正义观念、国家意志或历史文化传统,那么法律渊源应当是指以上提到的一些法律来源地。
但事实上这就是现在法学理论界的争辩点所在。
现在理论界对法律渊源的界定一般存在两种观点,一种是把法律渊源理解成法的表现形式,那么法律渊源就是指宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规等法的详细存在形式,也就是指英国法学家戴维·M·沃克在其撰写的《牛津法律大辞典》中对法律渊源进展解释的后三种解释;另一种是把法律渊源理解成法的实质渊源,比方说法根源于国家权力还是法的自然理性、神的意志、君主的意志、人民的意志或社会物质生活条件,或者指法的内容或材料渊源,即法是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、伦理等。
我们要确认法律渊源毕竟是实行哪种解释才更具合理性应当要关注这个概念来源地的解释,由于字面上的解释很简单受翻译、语言等因素的影响。
博登海默在《法理学:法律哲学法律方法》一书中将法律渊源分为正式渊源和非正式渊源,他认为将法的渊源划分为这样两大类别是恰当的,所谓正式渊源是指那些可以从表达为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源,包括宪法、法律、行政法规、行政命令、条例,自主的或半自主的机构和组织的标准性文件条约、其他协议及司法先例;所谓非正式渊源是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的事项,而这些材料和事项尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和表达,主要包括正义的标准,理性和事物的性质,个别平衡,公共政策,道德信念和社会倾向,习惯法。
民法名词解释
名词解释1、民法是调整平等主体的自然人之间、法人之间以及自然人和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。
2、民法的渊源，即民事法律规范的表现形式。
民法的渊源包括制定法、判例法、习惯以及法理。
3、民法基本原则，是指民事立法、民事司法与民事活动的基本准则。
4、民事法律关系是基于民事法律事实，由民法规范调整而形成的以民事权利和义务为内容的社会关系。
5、民事法律事实，是指引起民事法律关系的发生、变更或消灭的客观现象。
6、民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。
7、自然人的民事行为能力是指自然人能以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的能力。
8、监护是对未成年人和无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。
9、宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。
10、宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。
11、自然人的住所，是指自然人生活和进行民事活动的中心处所。
12、自然人在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。
13、农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。
14、法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
15、法定代表人是指依照法律或法人章程的规定，代表法人行使职权的负责人。
16、合伙是自然人、法人或其他组织订立合伙合同，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织.17、民法上的物，作为民事权利客体之一，是指:存在于人身之外，能够满足人们的社会需要而又能为人所实际控制或支配的物质客体。
18、民事权利，是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为的可能性。
19、抗辩权，是指对抗他人行使权利的权利。
民法学中不好找知识点整理
民事权利的保护方法作用的物为主物；配合主物的使用而起辅助作用的物为从物。
通常情况下转让主物时，从物应一并转让，以使主物能物尽其用。
第五，可分物和不可分物。
凡可进行实物分割而不改变其经济用途和价值的物，可分物；凡经实物分割后，将使其失去原有经济用途、降低价值的物，为不可分物。
在共有关系终止时，这两种物的分割方式不同。
对于可分物，可进行实物分割；对于不可分物，只能进行价值分割，有的共有人得到原物，其他的共有人得到金钱补偿。
此外，在债的关系中，标的物若为可分物，债权和债务都是按份的；标的物若为不可分物，则债权和债务都是连带的。
第六，原物和革息。
原物是能被使用或收益的物；革息是由原物所产生的收益，可分为天然革息和法定革息。
前考如母育所生之幼子；后者如由贷款所生之利息、出租物租给他人所得租金等。
通常情况下，原物所有人有权取得革息之所有权。
转移原物的所有权时，革息的所有权应同时转移。
民法上所称的物，是指存在于人身之外，能满足人们的社会需要，而又能为人所支配控制的物质产品。
特征就是：1。
存在于人身之外2。
能满足人们的社会需要3。
能为人所支配控制(一)自物权与他物权自物权是权利人对于自己的财产所享有的权利，也就是所有权。
以其与他人之物无关，故称作自物权。
他物权是指在他人所有的物上设定的物权。
他物权是对他人财产的权利，由于他物权的内容是在占有、使用、收益或处分某一方面对物的支配，故也是物权的形式。
(二)动产物权与不动产物权这是根据物权的客体是动产还是不动产所作的区别。
不动产所有权、地上权、永佃权、典权、不动产抵押权等是不动产物权，而动产所有权、动产质权、留置权则是动产物权。
这种分类的意义在于动产物权与不动产物权的取得方法、成立要件等各有不同，一般来说，动产物权的公示方法为交付，而不动产物权的公示方法为登记。
(三)主物权与从物权这是以物权是否具有独立性进行的分类。
主物权是指能够独立存在的物权，如所有权、地上权、永佃权。
民法笔记
第一分编绪论第一章民法概述第一节：民法的概念和含义一、民法的概念民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范总称。
二、民法的词源民法源于罗马法的市民法，所谓民法，即是适用于全体人的法。
三、民法与民法典民法典是按照一定体系将各种基本的民事法律制度编纂在一起的民事基本规范。
民法分形式民法和实质民法。
形式民法：以民法或民法典命名者。
实质民法：具有民法性质的法规。
四、民法与民法学民法：由国家强制力保证实施的。
民法学：一种学说。
五、民法与商法商法：调整商事关系的法律规范总称。
我国立法采取民商合一。
广义民法：“民商合一”与私法同义。
狭义民法：“民商分立”为私法之一部。
第二节：民法的沿革罗马法：前期《十二表法》中期《国法大全》晚期《查士丁尼法典》、《法学阶梯》《学说编纂》和《新律》罗马法的市民法是民法的语源，万民法是国际法的语源。
1804年《法国民法典》开创了实体法和程序法分别立法的先例。
反封建较彻底，民商分立1896年《德国民法典》只有实体法，反封建不彻底，逻辑严谨。
民商分立总则、债权、物权、亲属、继承20世纪《瑞士民法典》世界上第一部采取民商合一的民法典。
1922年《苏俄民法典》世界上第一部社会主义民法典。
1911年《大清民律草案》。
1929年-1930年《中华民国民法》我国第一部民法典。
近代民法和现代民法的区别1、有过错责任VS无过错责任2、契约自由VS契约自由受限3、个人本位VS社会本位第三节：民法的调整对象一、民法调整的财产关系（财产流转的特点：大部分是营利性的，一般是有偿的）（1）财产的概念广义：财产权利和财产义务的总和。
（可为负数）狭义：有金钱价值的权利的总和。
（有金钱利益的也属于财产范围）（2）民法是调整以平等自愿为基础的财产关系。
财产关系：基于财产形成的社会关系。
基于行政管理发生的财产关系属于不平等主体间的财产关系，由行政法、经济法调整。
（3）民法调整财产归属关系和财产流转关系。
民法渊源
民法渊源————————————————————————————————作者: ————————————————————————————————日期:ﻩ民法渊源民法是由各种具体形式表现出来的民事法律规范的总称。
民法借以表现的各种形式，就是民法的渊源。
我国民法的渊源主要有以下几种:一、宪法宪法最高法律效力的根本法，是我国民事立法的主要依据。
宪法确定的各项社会主义原则及关于财产所有制的规定，关于发展科学、文化、教育的规定，关于公民的基本权利和义务等规定,都是调整民事法律关系的法律规范。
二、民事法律民事法律是由全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的民事立法文件,是我国民法的主要表现形式。
如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》等。
其中，《民法通则》在民事法律中具有特别重要的意义，这是我国基本的民事法律,其效力仅次于宪法。
ﻫ三、国务院制定的民事法规、决议和命令国务院是我国最高国家行政机关,国务院根据全国人民代表大会或全国人大常务委员会所制定的宪法和法律,或根据全国人大常委会的授权所制定的行政法规、发布的决定或命令。
其中有关民事部分,是我国民法的具体表现形式,如《股票发行与交易管理暂行条例》、《城市私有房屋管理条例》、《专利法实施细则》、《工矿产品购销合同条例》等。
ﻫ案例3:徐某与朝霞服装商店签订了一份私房租赁合同,租赁期从19８7年1月１日到1992年12月３1日止。
１992年12月底，徐某找到了朝霞服装商店要求退房，朝霞服装商店以找不到房屋为由拒绝迁出。
几经交涉无效后,徐某向人民法院提起诉讼，要求收回出租房屋。
ﻫ法院根据国务院《城市私有房屋管理条例》第20条的规定：“租赁合同终止时,承租人应当将房屋退还出租人。
如承租人到期无法找到房屋，出租人应当酌情延长租赁期限”，判决朝霞服装商店与徐某的房屋租赁合同终止；朝霞服装商店自判决生效后三个月内搬出，并支付搬出前对该房屋的使用费。
民法的历史沿革
民法的历史沿革1. 民法的起源•古代文明与法律的渊源•古罗马帝国的贡献•古代中国法律制度的发展2. 古代民法的形成与发展2.1 罗马法的影响•罗马法的传播与普及•古代欧洲国家的法律制度受罗马法影响2.2 中国古代民法的形成•春秋战国时期的法律制度•秦始皇统一法律制度•民法在汉代的发展与演化2.3 其他古代民法的形成•印度的民法传统•法典法系在欧洲国家的发展3. 民法的现代化进程3.1 法官法典运动•法官法典运动的前景与挑战•法官法典运动在欧洲的成功案例3.2 民法典的成立与修订•欧洲国家民法典的起草与实施•民法典修订的原则与目标3.3 民法典在社会发展中的作用•民法典对社会秩序的维护作用•民法典对个人权益的保护作用•民法典对经济发展的促进作用4. 民法的现代发展与变革4.1 分支法与专业法的兴起•分支法与专业法的定义与特点•分支法对民法的影响与演化4.2 民法在全球一体化中的角色与挑战•全球一体化对民法的影响与变革•民法在国际商务中的作用与合作4.3 科技与民法的交互影响•科技的发展对民法的挑战•科技的应用促进民法的进步5. 民法的未来发展趋势5.1 民法的全面覆盖•民法领域的扩展与发展•民法的国际化趋势5.2 民法的数字化与智能化•数字化对民法实施与管理的影响•智能化技术在民法中的应用5.3 民法与人工智能的挑战与应对•人工智能对民法机构与决策的影响•如何调整民法以适应人工智能时代结论•民法的历史沿革展示了人类文明与法律制度的发展历程•民法的现代化进程与变革在一定程度上推动了社会进步与秩序维护•民法的未来发展需要顺应全球化、数字化和智能化的趋势，以适应科技的创新和社会的发展。
民法的渊源与适用
二、有权解释
（一）最高人民法院的（狭义）司法解释
民法中重要的司法解释，包括但不限于：
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若 干问题的意见（试行） 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题 的解释（一） 最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题 的解释 最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题 的解释（一）、（二） 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题 的解释 最高人民法院关于人身损害赔偿若干问题的解释 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释
三、习惯法（发现的法）
历史法学派认为，特定民族社会的惯例是法律的基础和 组成部分。法律类似民族的语言文字，其与政治无关。法 律不是被创设的，而是被发现的——在立法者之先，法律 依其自身的力量早已存在。 1、习惯与习惯法习惯。CL43, 婚姻法解释二10A 2、民法上的习惯成立的要件 1） 须有习惯存在； 2） 须具有法律效力； 3）法律未作出规定；4）人人确信其应具有法律效力。 3、习惯的效力 T1：绝对无效 T2：绝对有效 T3：相对有效——CL125A,一般的通说
三、民法对人的效力
第8条第2款规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和 国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。” 1、属人主义——国籍 民诉法第16条：中国公民双方在国外但 未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地的人 民法院管辖。 2、属地主义——领土主权 第199条：外国公司依照本法规定可 以在中国境内设立分支机构，从事生产经营活动。 本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外登记成立的公司。
二、民法在空间上的效力
第8条第1款规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中 华人民共和国法律，法律另有规定除外。” 如《民法通则》第151条 ： 民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民 族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。自治区人民代 表大会制定的，依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或 者备案；自治州，自治县人民代表大会制定的，报省，自治区人民代 表大会常务委员会批准。
民法的渊源
1.民法的渊源[1]：指民法规范的表现形式或存在形式，其因具有这一特征，即可作为法院或仲裁庭进行民事裁判的依据，因此这里所说的民法的渊源即民事规范的载体或在哪里可以找到民法规范。
2. 公法与私法[2]：公法是配臵和调整公权力的法律规范的总和。
公法以研究公权力、公权力配臵、公法关系和公法责任为主要内容。
公法可分为广义和狭义两种。
狭义公法是指调配公权力内部或公权力之间的关系的法律规范。
广义的公法是指调配公权力之间，以及调节公权力与私权利之间关系的法律规范。
私法相对于公法，一般而言指的是规范私权关系、保护私人利益的法律，如民法、商法等。
3. 大陆法系[3]：又称罗马法系、法典法系，其特点是法律为成文法或制定法，主要包括欧洲大陆的国家以及南美洲、亚洲的韩国、日本等，均制定有民法典。
由于法律移植及继受方便，我国也属于大陆法系国家。
4. 意思自治[4]：又称私法自治、自由、自愿、自主决定。
起源于市民社会运行的特点和原理，其含义是在市民社会领域，民事主体有权对其事务自主决定、自我管理、自负责任，不受国家或他人的不法干涉。
5. 身份平等[5]：也可表述为人格平等、权利能力平等、法律地位平等，简称“平等原则”，即在民法看来，一个人只要是生物学意义上的人，就被民法当做一个人，从而可以参加民事法律关系。
6. 诚实信用[6]：简称诚信原则，要求民事主体在进行民事活动时应当诚实不欺、可守诺言、讲究信用、善意行使权利、尊重他人和社会的利益。
诚信原则不仅是道德规范，也是民事主体进行民事活动的法律准则。
7. 权利不得滥用[7]：又称禁止权利滥用。
《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。
”8. 民事法律事实[8]：即可以引起民事法律关系或民事权利变动的事实，亦即可以引起民事法律关系或民事权利产生、变更、消灭的事实。
9. 原始取得[9]：权利的原始取得，又称权利的绝对发生，指不基于他人既存的权利，而独立取得一个新的权利，如通过善意取得、无主物先占、建造房屋等事实行为取得的权利。
民法总论第二次(3月6日)
4. 民商合一和民商分立 • 民商分立：民法典之外又有商法典， 商法典作为民法典特别法，两法典 并存 • 民商合一：民法典之外无商法典， 各种商事单行法作为民法典特别法， 只有一个法典
• 下节课课前阅读内容：教材290 页以后，44-52页，57-64页
• 公元130年，罗马哈德良（Hadrianus）皇 帝任命法学家尤里安组织委员会编纂现有 的裁判官、市政官告示，颁布并加以固定， 即《永久敕令》（Edictum Perpetum）， 从而终结了罗马裁判官法的发展
2. 中国大陆民法的法律渊源
• 拉伦茨《德国民法通论》12页：（德国） 法律渊源包括法律（文件）和习惯法 • 盖斯旦《法国民法总论》185页以下：（法 国）法律渊源包括法律文件（包括国际条 约）、判例、习惯法、学说
民法的渊源和体系构造
2013年3月6日
一、民法的渊源
（source of law/Rechtsquelle）
1. “法律渊源”的理解 • 西塞罗《论法律》：fons juris • 教材25页（通说）：所谓民法的 法源，是指作为私法的普通法的实 质意义民法的存在形式
• 狭义法律渊源是指法律存在的表面 证据 • 广义法律渊源是指一切法律命题的 表现形式
2. 判例资料（“判例”）
• 荷花女案
3. 法学论著（“学说”）
• 盖斯旦第505页：“学说观察法律 制度，但同时，它也是其中的一部 分，因此不仅它的看法不是中立的， 而且可能更主要的是，它作用于法 律制度，并以它的看法来改变法律 制度。”
4. 社会习惯（“习惯法”） • 教材第28页（通说）：习惯确实 存在；人人确认其有法之效力；法 规未规定；不悖于公序良俗；立法文件（“制定法”）
• （1）法律（是否包括宪法文件？） • （2）行政法规、地方性立法（是否包括部门和地 方政府规章？） • （3）有权解释（包括司法解释等法院裁判指导文 件） • （4）国际条约（限于涉外） • 《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等 规范性法律文件的规定》（2009年11月4日起施 行）
浅论我国民法渊源的体系
浅论我国民法渊源的体系【摘要】民法的渊源理论是一个基本的理论问题，在我国目前正进行司法改革和民法典的起草工作的背景下对其进行讨论具有现实意义。
当前我国民法渊源的体系是包括制定法、法律解释、国际条约、国家政策以及作为事实法源的习惯和判例在内的体系。
我国未来民法典建立的民法渊源体系应排除国家政策作为法源并明确规定各法源间的适用次序。
【关键词】法律渊源；民法的渊源；民法典民法的渊源是民法理论上的一个基本而重要的问题，其体系的构建也决定了在司法审判实践中应该在什么范围内寻找、适用法律，因此它对民法的正常运作和发展具有重要的意义。
目前我国正在研究起草民法典，那么在未来的民法典中应当建立一个什么样的渊源体系？这个体系包括那些渊源，这些渊源之间的相互关系如何，不同的渊源之间以何种次序适用？这些都是需要进行深入探讨的问题。
一、民法的渊源的概念民法的渊源，是指民法规范借以表现和存在具体形式，是能够成为民事司法裁判依据的各种民事法律形式。
民法的渊源的形态通常有如下几种：制定法、判例、习惯、国际条约和法理（条理）等。
二、当前我国民法渊源的体系我国民法的渊源体制具有多元性，而又以制定法为主。
根据我国《民法通则》第6条与142条的规定，我国的民事活动应当遵守法律，法律没有规定的，遵守国家政策；当我国缔结或参加的国际条约同国内法冲突时，优先适用国际条约的规定；我国缔结或参加的国际条约和国内法都没有规定的，可适用国际惯例。
由此可见，当前中国民法的渊源包括：（一）制定法我国民法的渊源主要是制定法。
包括宪法中的民事规范、民法通则、民事单行法、国务院制定发布的民事法规、地方性法规中的民事规范、特别行政区的民事规范等。
（二）法律解释根据我国现行法律规定，我国的法律解释分为立法解释和司法解释两种。
（三）国际条约国际条约在国内的适用可概括为三种模式，即并入、转化和混合模式。
从《民法通则》第142条的规定来看，在民事领域，我国采用的是并入的模式，即将国际法纳入国内法直接适用并且具有优先适用的效力。
民法的渊源、适用范围以及民法的基本原则
第七节 民法的适用范围
• （二）民法在空间上的适用范围 • 原则上民事法规的效力及于制定机关管辖的领域。 • 1、凡全国人大及其常委会、国务院及其各部委等中央 机关制定和颁布的民事规范，适用于我国的一切领域， 包括领土、领海、领空以及按国际法视为我国领域的我 国驻外使领馆、我国船舶或者航行于国境外的船舶、飞 机等。 • 2、凡属地方各级政权机关制定颁布的民事规范，只在 该机关所辖的行政区划内发生效力。法院处理跨地区的 民事案件，需要适用地方法规时，应以发生地的规范为 依据；地方法规与全国性法规相冲突的，适用全国性法 规。
• 诊所外有多人围观，闻讯前来制止的公司及医 院领导也被拒之门外。期间，接到报警的农九 师治安队有三名干警先后出现场，干警到场期 间未见有人殴打原告及家人。诊所内，被告曹 新河要求原告彭俊裔赔偿损失，原告坚持要经 有关部门解决，被告不同意，要求原告写一张 欠条。在此情况下，由被告先写了欠条底稿， 彭妻照着抄了一份欠条。内容为，欠曹新河女 儿死亡补偿费20000元，于一九九九年七月二 十八日前一次性付清。原告彭俊裔在该欠条上 签了字。人走后，鼓妻出来哭喊着对围观的人 说。写欠条是被逼的，不是自愿。 • 问题：本案中非自愿情况下签下的欠条法律效 力如何？
四、判例，是指审判机关对于某具体案件作出 的判决。我国现行法律并未明文规定判例制度， 判例并无法律拘束力。 五、法理，我国现行法和司法实践，均未将法 理作为民法渊源。
• 杜某委托装修公司装修新婚用房。装修公司的一 个员工在杜某的房屋里自缢身亡。杜某认为，按 照民间传统，死过人的房屋不宜作新房，遂起诉 装修公司，要求为自己另购新房，并承担违约责 任和精神损害赔偿。法院驳回了原告的诉讼请求。 关于本案，下列哪些选项是正确的？ • (A) 风俗习惯没有法律上的意义 • (B) 法律的正当性与风俗习惯的正当性不能等同 • (C) 该民间传统属于宗教信仰的范畴，应当受到 法律的保护 • (D) 法律与人们的传统观念之间存在冲突
我国民法的语源
我国民法的语源我国民法的语源可以追溯到古代的法律制度和道德观念。
在中国古代，法律的制定和实施主要以经典法和礼法为主，并且深受儒家思想和道家思想影响。
儒家思想以孔子和他的后继者为主要代表，强调礼仪、道德和家庭伦理的重要性。
在儒家经典《尚书》和《礼记》中，我们可以找到许多关于法律和道德的规范，这些规范成为后来制定民法的重要基础。
儒家思想强调天人合一，强调人与人之间的和谐关系，因此重视家庭、社会秩序和社会团结。
这些思想对于我国民法的实践产生了深远的影响。
道家思想主要由老子和庄子等人提出，重视道、自然和无为而治的理念。
但是道家思想并没有对我国民法的发展产生直接影响，因为道家强调人与自然的和谐，并不太注重具体的法律规范。
在中国古代，法律制度主要通过君主颁布的诏令来实施。
在封建社会中，法律制度主要是以君权为核心，法律规范以维护君主和封建统治者的利益为目的。
这种法律制度以“依法治国”为基本原则，强调法律的权威性和尊严性。
随着中国社会的变迁，特别是在近代以来的社会革命和改革开放中，我国民法的形成与发展经历了一系列的变革与革新。
中国的民法总体上是西方民法体系的继承与发展，它在吸收国外法律制度的同时，也借鉴了自己丰富的历史文化遗产和法律传统。
在中国共产党领导下，我国民法包括民法典等的制定与修订秉持了立法的原则和方法。
立法工作在科学立法、民主立法和依法立法的原则指导下展开，注重立法的系统性、完整性和现代性。
同时，我国民法的制定与修订也充分考虑了社会的实际需要和发展的要求，力求为社会稳定和经济发展提供有力的法律保障。
总之，我国民法的语源可以从古代的经典法和道德观念出发，通过君主颁布的诏令实施法律制度，逐渐发展为以现代法律原则为基础的法律制度。
这一制度在我国古代文化和传统法律观念的基础上，吸收国外法律制度的经验，并通过实践和适应社会发展的需要，形成了我国民法的独特体系。
我国民法的制定与发展为我国社会的稳定和繁荣提供了重要的法律基础和保障。
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第六节民法的渊源
教学重点：民事法律
教学难点：判例法
一、法的渊源：这一概念出自罗马法，泛指法的效力的来源。
1、法的实质来源——指法的力量的来源和法的效力的根据。
（神的意志；君主的意志；人民的意志；统治阶级的意志）
2、法的形式来源——指法的创立方式或法律规范借以表现的形式。
即法是由那类国家机关，以何种方式创立的，又是以何种形式表现出来的。
法学研究中，多是用第二种含义，民法渊源的概念：民法的渊源即是民法的表现形式，指正式载有民法规范的公开文件。
在法律效力上，民法渊源是指一切有效的民事法律，包括制定法、习惯、判例和法理。
二、民法的具体渊源
（一）成文法
1．宪法中的民事规范
宪法中关于财产所有制和所有权的规定、关于公民基本权利和义务的规定等，都是调整民事关系的重要法律规范，也是《民法通则》和各种单行民事法规必须遵循的法律依据。
我国法院在民事审判中，在缺乏实体法依据时，曾援引宪法为依据，表明宪法具有可司法性。
2．民事法律
由全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的民事立法文件。
（一）基本法；《民法总则》，目前正积极研究制定《民法典》。
（二）合同法方面：《合同法》、《担保法》
（三）物权法方面：《土地管理法》、《城市房地产管理法》，《物权法》。
（四）知识产权方面：《专利法》、《商标法》、《著作权法》
（五）亲属法方面：《婚姻法》、《继承法》、《收养法》。
（六）商法方面：《公司法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》、《破产法》。
3．行政法规中的民事规范
国务院有关民事部分的法规、决议和命令，是民法的重要表现形式。
4.民事司法解释
最高人民法院的有关民事审判的司法解释，在审判工作中具体适用。
5．地方性民事法规、自治条例、单行条例
在效力范围上具有从属性，且在适用范围上具有地域局限性。
6. 规章
7．国际条约中的民事规范
另：行政规章中的民事规范并不属于立法，但在司法审判活动中，行政规章应当作为裁判的重要参考。
（二）国家认可的民事习惯
在少数民族聚居的地区，习惯在民法渊源中具有一定的意义。
（三）判例
我国传统上属于大陆法系，不承认判例法的地位。
但建立判例制度有必要性。
1.判例法与成文法各具特点，很难说谁优谁劣。
最佳办法是将两者融为一体，相互取长补短。
2.从我国的司法实践来看，建立判例制度有助于法官在裁判中正确适用法律。
3.有助于限制法官的自由裁量权。
由于目前立法规定较为原则、抽象，特别是由于立法尚不完善，因此给法官的自由裁量留下了很大的空间，这就需要通过判例对此种自由裁量权作出适当的限制，以防止自由裁量权被滥用。
4.有利于尽快提高法官裁判质量。
（四）学理
我国法律没有规定法理是民法的渊源，但法理的作用不可忽视。
法律的学理解释、法学著作、法学原理，对法官裁决案例实际上起着重要作用。