第六节民法的渊源

第六节民法的渊源

教学重点：民事法律

教学难点：判例法

一、法的渊源：这一概念出自罗马法，泛指法的效力的来源。

1、法的实质来源——指法的力量的来源和法的效力的根据。（神的意志；君主的意志；人民的意志；统治阶级的意志）

2、法的形式来源——指法的创立方式或法律规范借以表现的形式。即法是由那类国家机关，以何种方式创立的，又是以何种形式表现出来的。

法学研究中，多是用第二种含义，民法渊源的概念：民法的渊源即是民法的表现形式，指正式载有民法规范的公开文件。在法律效力上，民法渊源是指一切有效的民事法律，包括制定法、习惯、判例和法理。

二、民法的具体渊源

（一）成文法

1．宪法中的民事规范

宪法中关于财产所有制和所有权的规定、关于公民基本权利和义务的规定等，都是调整民事关系的重要法律规范，也是《民法通则》和各种单行民事法规必须遵循的法律依据。我国法院在民事审判中，在缺乏实体法依据时，曾援引宪法为依据，表明宪法具有可司法性。

2．民事法律

由全国人民代表大会及其常委会制定和颁布的民事立法文件。

（一）基本法；《民法总则》，目前正积极研究制定《民法典》。

（二）合同法方面：《合同法》、《担保法》

（三）物权法方面：《土地管理法》、《城市房地产管理法》，《物权法》。

（四）知识产权方面：《专利法》、《商标法》、《著作权法》

（五）亲属法方面：《婚姻法》、《继承法》、《收养法》。

（六）商法方面：《公司法》、《票据法》、《保险法》、《证券法》、《破产法》。

3．行政法规中的民事规范

国务院有关民事部分的法规、决议和命令，是民法的重要表现形式。

4.民事司法解释

最高人民法院的有关民事审判的司法解释，在审判工作中具体适用。

5．地方性民事法规、自治条例、单行条例

在效力范围上具有从属性，且在适用范围上具有地域局限性。

6. 规章

7．国际条约中的民事规范

另：行政规章中的民事规范并不属于立法，但在司法审判活动中，行政规章应当作为裁判的重要参考。

（二）国家认可的民事习惯

在少数民族聚居的地区，习惯在民法渊源中具有一定的意义。

（三）判例

我国传统上属于大陆法系，不承认判例法的地位。但建立判例制度有必要性。

1.判例法与成文法各具特点，很难说谁优谁劣。最佳办法是将两者融为一体，相互取长补短。

2.从我国的司法实践来看，建立判例制度有助于法官在裁判中正确适用法律。

3.有助于限制法官的自由裁量权。由于目前立法规定较为原则、抽象，特别是由于立法尚不完善，因此给法官的自由裁量留下了很大的空间，这就需要通过判例对此种自由裁量权作出适当的限制，以防止自由裁量权被滥用。

4.有利于尽快提高法官裁判质量。

（四）学理

我国法律没有规定法理是民法的渊源，但法理的作用不可忽视。法律的学理解释、法学著作、法学原理，对法官裁决案例实际上起着重要作用。