简论强制猥亵妇女罪的入罪标准

简论强制猥亵妇女罪的入罪标准

[论文摘要]《中华人民共和国刑法》第237条和《中华人民共和国治安管理处罚法》第44条均规定了猥亵行为，但其界限尚未明确，且对具体行为方式尚无合理司法解释，致使实践中往往会遇到一些复杂而困难的问题，司法机关难以统一把握和操作。文章围绕猥亵妇女行为的入罪标准，在借鉴国外立法进行比较研究的基础上，阐明自己的观点与见解，以期明确猥亵行为非犯罪化处理的标准及类型，更好地服务于司法实践。

[论文关键词]强制猥亵妇女罪一般猥亵行为非犯罪化暴力胁迫程度其他方法

一、猥亵行为的现行规定及其缺陷

《治安管理处罚法》第44条规定：猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。《刑法》第237条规定：以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。聚众或者在公共场所当中犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。上述两个条文规定了一般猥亵行为和强制猥亵妇女罪，但有以下问题在实践中需要解决：

（一）何种行为为猥亵行为尚无定论

我国现行法律没有对“猥亵”含义做出规定，目前也没有相应的司法解释对此予以明确，对“猥亵”的理解问题，刑法理论界也有着不同的见解。如：男女自愿在公共场所发生性行为能否认定为猥亵行为。又如：对猥亵行为的定义是采狭义上的定义，限定其表现方式，还是采广义上的定义仍须进一步探讨。

（二）何种情节为“其他严重情节”尚无合理细则

重庆市公安局制定的《治安管理行政处罚裁量基准》第23条对《治安管理处罚法》第44条进行了解释，规定：“猥亵”行为，下列情形属“其他严重情节”，给予十日以上十五日以下拘留：1.强制、公然实施的；2.多次猥亵或者一次猥亵多人的；猥亵孕妇、未成年人或者六十周岁以上的人的；造成被侵害人身心受到伤害的；5.有其他严重情节的。笔者认为，该规定有以下不合理之处：一是强制猥亵与强制猥亵妇女罪无差异，忽视违法与犯罪在行为上的差别；二是公然实施的含义不明确，与刑法规定的在公共场所猥亵妇女之间存在模糊地带；三是规定被侵害人身心受伤无考量标准，几乎所有猥亵行为都会造成被害人心灵伤害，伤害大小无客观标准。

（三）何种方法为“其他方法”尚无司法解释

强奸罪中对法条规定的“其他方法”运用阐述加举例的方式进行了解释，即1984年4月最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第2条规定：“其他手段是指犯罪分子用暴力、胁迫以外的手段，使被害妇女无法抗拒。例如：利用妇女患重病、熟睡之机，进行奸淫；以醉酒、药物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法对妇女进

行奸淫。”实践中，往往将该解释同样应用于强制猥亵妇女罪，但强奸罪的社会危害性明显大于猥亵犯罪，运用相同解释是否合理尚需研究。

二、猥亵行为的特点及概念

（一）猥亵行为系违背对方意志的行为

我国刑法与世界多数国家一样将强制猥亵行为归于“侵犯人身权利”一章中，认为猥亵行为侵犯了妇女的性自由权利，可见猥亵行为的社会危害性集中表现在是否违背对方意志上。有学者认为，强制猥亵妇女罪为复杂客体，即“妇女的人身权利、人格尊严和社会秩序”。但笔者认为此观点违反了犯罪客体确定性的原则，即所有强制猥亵妇女的犯罪均侵害了妇女的性自由权，但只有在该行为在聚众或者公共场合时才可能会侵犯社会秩序。故不宜认为猥亵行为的客体为社会秩序。故而前文所提在公共场所性交不应认定为猥亵行为，而应作为妨害社会秩序的行为进行惩处。

猥亵行为的客体使得其成为一个相对性的概念，即每个人因个人修养、知识水平、文化程度、情感特征、性格秉性的不同，而对该行为的态度和容忍度不同。故而，不能以猥亵行为本身作为衡量行为社会危害性的标准，而应以承受方的意志和情感是否收到摧残和伤害为标准。

（二）猥亵行为是除了性交以外的性道德风尚所认为不正当的行为

猥亵行为是一个涉及道德评价的概念，随着各个时代人们不同的道德观念而不断变化，如20年前男女拥抱即被视为流氓行为，如今人们该观念早已被摒弃。猥亵行为的易变性显然与刑法的稳定性背道而驰，加之对猥亵具体行为进行限制很可能导致禁锢刑罚的打击面和保护作用，故多数国家在立法上没有明确规定猥亵的具体定义，如法国刑法规定：猥亵的方式可以是强奸以外一切性侵害的行为。

三、猥亵行为的非犯罪化类型

（一）强制程度轻微的轻微猥亵行为，不作为犯罪处理

关于强制猥亵妇女罪中的暴力、胁迫程度，外国有两种不同的观点：第一种观点认为，这里的暴力、胁迫程度必须达到压制被害人反抗的程度；第二种观点认为，这里的暴力、胁迫需要达到被害人明显难以反抗的程度。奥地利、瑞士刑法采取第一种观点，而德国、日本的通说采第二种观点。可见，强制猥亵妇女罪虽为行为犯，但外国均对行为强制程度做出规定，以凸显刑法最终性、严厉性的特点。我国刑法虽未提出暴力、胁迫程度的概念，但刑法第十三条规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，实际上已经把暴力、胁迫程度轻微的猥亵行为排除在犯罪之外。

1.轻微猥亵行为。该行为应符合以下特征：从时间上看，猥亵行为的持续时间较短。从行为上看，未实际碰触被害人肌肤或未针对敏感涉性部位进行的猥亵。从情节看，无其他从重处罚情节，如猥亵怀孕妇女或60岁以上妇女、一次猥亵多人或多次猥亵、在实施其他犯罪时猥亵妇女的。

2.轻微暴力行为。该行为应符合以下特征：从时间看，暴力行为持续时间较短。从行为看，未使用威胁人身安全的工具，未殴打被害人要害部位。从结果上看，未造成被害人身体损伤，轻微伤以上伤情则不能认定为轻微暴力。例如，使

用强拉硬拽的方法摸被害人臀部、胸部，随即逃跑的行为。

3.轻微胁迫行为。如以暴力胁迫、被害人隐私、名誉胁迫，在考量其程度时应注意胁迫是否具有紧迫性，被害人是否有时间做出别的选择或者报警以阻却胁迫内容成为现实；又如利用职权、从属关系相胁迫，若被害人基于对自己利益的需求，在尚有其他选择余地的情况下，接受该胁迫，则为自愿交易行为，不构成犯罪。

（二）明确采取“其他方法”猥亵妇女的方式

在外国刑法中，对于利用妇女重病、熟睡、醉酒等不知反抗状态实施猥亵的行为，有的专门规定了“乘机猥亵罪”或者“准猥亵罪”，不包括在强制猥亵罪中。如日本刑法典第178条规定：乘他人心神丧失或者不能抗拒，或者是他人心神丧失或者不能抗拒而实行猥亵行为。由于该方式非强制性的特点，社会危害性低于暴力、胁迫手段，故法定刑也较强制猥亵罪为轻。

我国的刑法规定的“其他方法”显然最具概括性和模糊性，系一弹性概念，许多行为都可被解释为其他方法，而强制猥亵妇女罪的范围也不断扩大。笔者认为鉴于“其他方法”为其他非强制性手段，和《治安管理处罚法》规定的一般猥亵行为存在交叉地带，故应以司法解释方式明确“其他方法”的情形，这样一则符合罪刑法定的要求；二则相对缩小“其他方法”构罪的范围，即介于《治安管理处罚法》和《刑法》之间的“两可行为”不作为犯罪处理，以体现刑法的谦抑性和宽严相济的形势政策。

笔者认为强制猥亵妇女的“其他方法”核心为采用非强制性手段令被害人不能反抗，实质上剥夺了妇女的意志自由和行动自由。所以，“其他方法”应当包括趁妇女熟睡、病重、醉酒之机的乘机猥亵方式，也包括将被害人迷晕、麻醉进行猥亵。但强奸罪中的“利用或者假冒治病”是否能够适用于强制猥亵犯罪，需具体问题具体分析，因为性交行为显不能治病，但正常的按摩保健及医疗检查时均须触摸患者身体及敏感部位，往往也具有一定的治疗效果，此时须进一步辨别行为人的主观故意，不能草率地将其归为“其他方法”。

（三）属于猥亵行为但不构成强制猥亵妇女罪的行为，不作为犯罪处理

《治安管理处罚法》第2条规定：侵犯人权利，具有社会危害性，依照刑法尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安处罚。笔者以为应当包括以下几种行为：

1.非接触的性骚扰行为。未与妇女接触的不正当涉性行为虽也会对妇女身心造成伤害，但若作为犯罪处理有失公允。如：强行索要裸照的行为、偷拍、偷窥女性洗澡的行为。

2.被害人来不及反抗的猥亵行为。如：在公共交通工具上抠摸他人身体的行为，往往猥亵行为本身称不上强行，被害人来不及反抗即告结束，情节轻微，不作为犯罪处理。

3.对象为男性的猥亵行为。《治安管理处罚法》第44条未对行为对象进行限制，故对男性进行猥亵适用该条款，而不问猥亵采取何种手段。