司法考试论述题必背的考点二

司法考试论述题必背的考点二

13.我国公民基本权利关于平等权的阐述

平等权是我国宪法赋予公民的一项基本权利，是公民一切其他基本权利实现的基本要求，也是我国社会主义法治的基本原则.平等权是指公民依法平等的享有权利，不受任何差别对待，要求国家给予同等保护的权利.

我国现行宪法规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等，这一规定的含义体现如下：

⑴.任何公民都一律平等地享有宪法和法律规定地权利，也都平等地履行宪法和法律规定地义务;

⑵.对任何人得合法权利都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究;

⑶.在法律面前，不允许任何公民享有法律以外地特权，任何人不得强制任何公民承担法律以外的义务，也不得随意剥夺任何人享受的法律权利.

14.刑事诉讼法中关于自身的价值

刑事诉讼法价值包括两方面的内容，一是指刑事诉讼法的工具性价值，二是指自身的价值.

⑴.以往的理论认为刑事诉讼法存在的目的仅仅是为了保证国家刑罚权的实现，是为了刑法服务，所以刑事诉讼法被认为是刑法的从法，没有自身独立价值.认为刑诉不是作为独立的实体存在

的，没有可以在内在品质上找到合理性与正当性的因素，所以往往结果的有效性也就成为评价司法公正的最终标准;

⑵.越来越多的学者认为诉讼法除了具有工具性价值外，还具有其内在价值，而且不依附于刑法的存在而存在.主张用“正当法律程序”或者“程序正义理论”来分析刑事诉讼法的自身价值.“通过程序的正当化”，用程序来吸收当事人的不满.程序的公正是一种看得见的公正，公正不仅应当实现，而且应当以人们看得见的方式实现.如果对程序的公正产生了怀疑，结果即使再好也使司法的公证性受到质疑而影响其内在价值的完美;

⑶.如何协调刑法与刑诉的关系目前存在很大的分歧.我以为两者都很重要，当却主张程序公正优先.在古罗马、英美法系中的普通法中都把程序摆在了第一位.只有程序公正了才能给实体公正提供有效保障.用看得见的公正来证明判决的公证性.当然，实体法也需要公正，而这种公正应该是在程序公正的基础上第二位要考虑的.

15.行政合法性即合理性原则、行政公开原则

⑴.依法行政(法律优越，法律保留)

①.法律优越：禁止行政机关违反现行有效得法律;

②.法律保留：行政机关活动应当有明确得法律规定为前提和基础.

⑵.行政合理原则

①.行政决定应当具有一个有正常理智得普通人所能达到得合理和适当，并能够符合科学公理和社会公德;

②.行政合理原则要求行政裁量决定符合并体现法律对裁量权限得授权目的，不得以形式合法背离立法得实质要求;

③.行政裁量决定建立于相关因素得正当考虑之上，不得考虑不相关得因素.行政行为做出时涉及到多种因素，行政机关作出行政决定时，应当全面考虑行为所涉及或影响到得因素;

④.行政裁量决定应当符合行政法得正当程序和最一般得法律正义要求;

⑶.行政公开原则

公众对行政决策得参与和对行政得监督提供条件，并且使行政活动具有可预见性和确定性，防止行政随意和行政专横.

①.行政依据得公开：行政机关只能执行那些已经公开发表并且易于获得的规定，否则可以认为行政决定没有法定依据;

②.行政决策过程的公开：行政机关为公众对行政决策的参与提供必要的信息.

16.关于行政程序

行政程序是行政机关实现其职能、方式、方法得总称，中心是行政决策程序，基本原则是当事人参与原则河保证程序效率原则.基本制度包括：听证制度、信息公开制度、行政调查制度、说明理由制度及行政案卷制度.

⑴.为了克服民主代议制度得瑕疵和不足而出现

主权属于人民，但通常由民主代议机构行使国家权力，主要方式是创制法律然后由行政机关执法.司法机关司法.执法机关得执法是否符合由民主代议机构进行监督.但事后监督具有滞后性，不能最大程度保护人民得利益，所以努力去寻求一种更加有力得方式来保护权益，所以出现了行政程序，更为现实地保护人民地利益.

⑵.行政程序地出现鱼政府合理作用日益重要相关

社会地发展从政府上经历了“夜景国家时代”，政府相当于“守夜人”，一般维持治安，只有出现混乱不能解决时政府出面;而现在是“福利时代”，政府必须积极投入社会中，更有力、更大程度地为人民地权利提供更大地方便，所以政府地权力越来越大，但政府地权力过大，人民地权利就可能受到遏制，所以需要行政程序.

总之，采取行政程序既要保护公民地合法权益，限制行政机关地权力，又要保护行政管理地效率.如果行政程序过多、过广、过滥则行政机关地管理无法有效进行，从根本上也会损害公民地合法权益.

17.罪刑法定原则

罪刑法定原则是法治主义在刑法中的直接体现，是法治社会刑法鱼专制社会刑法的根本分野所在.它表明刑法的机能不仅在于保护社会安宁，好要立足于保障人权;刑法不但要面对罪犯以保护国家，也要面对国家保护犯罪人的合法权益.

罪刑法定原则的经典表述：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”.要求罪和刑都必须是法律明确规定的，而不仅仅看行为有什么研的社会危害结果以及社会危害结果是否严重.被告人实施的违法或不道德的行为给社会秩序造成的损害是否定罪处罚，必须以法律规定为准.虽然某种行为的危害程度很大，但是根据刑法分则找不到具体条文所规定的犯罪构成与其相对应，只能按无罪处理.

罪刑法定的要求包括：罪要法定;刑要法定;禁止有罪类推;排斥习惯法(即要实行成文法);排斥绝对不定期刑;禁止重法溯及既往.

18.民法中的基本原则

⑴.平等原则：身份平等，地位平等;任何自然人、法人在民事法律关系中平等地享有权利，其权利平等地受到保护;

⑵.自愿原则：即民事中的意思自治.当事人可以根据自己的判断去从事民事活动，国家一般不干涉当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择，内容包括：

①.自己行为：当事人可以根据自己的意愿决定是否参与民事活动，以及参与的内容.行为方式等;