中山大学法理学课件(word版)第一讲

第一讲关于法理学的学习一、什么是法理学？（一）概念法理学讨论的是有关法律的问题，具体来说它是指对法律以及与法律有关的那些社会现象所作的普遍性、根本性的哲学思考。

一个喜欢思辨的有智识的普通人（而不是法律人lawyers）或许认为这些问题特别有趣。

这些问题包括：▊法律是什么？主权者意志/上帝的意志/▊法律是如何起源的？经济基础/社会文化的产物▊法律仅仅是由规则构成的吗？或者法律是由规则再加上司法裁量构成的体系？▊法律是否应该尽量保持客观？如何保持法律的客观？▊法学是一个独立自主的学科吗？如果是它和政治学又有什么不同？▊如果一个法律十分的糟糕，它是否就不算是法律？▊法学是一门科学，还是一门人文科学，或者两者都不是？▊法律和道德、政治有关吗？（二）法理学问题和部门法问题的区别1、部门法的法律问题对于上述法理学所关注的这些问题，一位从事实务的律师或者法官，说的好一点，肯定会认为这类问题与他们的工作毫无关系，；弄不好，他们会认为这些问题太天真、太不实际甚至是太孩子气了。

下面我们来看看一位法官或律师每日所面临的部门法的法律问题，来比较一下这些问题与法理学的问题有什么不一样：如何确定一项侵权案件的管辖权（是在侵权行为发生地还是在侵权结果发生地）？如何判断一项行为是抢劫还是抢夺（抢劫必须是当场以暴力或者其他手段抢劫公私财物，而抢夺是乘其不备公然抢夺的行为，那么飞车抢夺被转化抢劫）？如何确定一项犯罪行为是间接故意还是过失？持刀抢劫中刀是什么样的工具，一把指甲刀是不是刀？如何判断一个合同行为是否有效、无效还是可撤销？如何追究一条咬人的狗的主人的民事责任？如何确定一个行政行为是外部行政行为还是内部行政行为等等。

可见，和法理学问题相比，这些问题十分实际，它与法律实践有着密切的关系。

这些问题就是我们今天法学教育的主要内容，我们在将来的民法学、刑法学、行政法学、诉讼法学等部门法的学习中都要接触这类法律问题，这是由法学本身的特点决定的，法学是一门职业、实用和世俗的学科，法律的主要目的就是为了解决我们生活中的各种纠纷。

所以，从这种比较来看，我们所法理学所要学习的问题其实是不太关心实务层面的。

2、部门法学问题与法理学问题的区别。

所以，部门法要传授的是渗透于部门法中“技艺理性”（“实践理性”），这是一种关于“know how”（知道如何）的知识。

而法理学要传授的是关于什么是法律，法律与正义的关系，法律是如何起源的，法律是否应该尽量客观，法律和政治、经济、道德、文化传统、历史的关系之类的具有普遍性、基础性以及深刻的复杂性的“认识理性”，它是一种关于“know what”（知道为何）的知识。

所以，与部门法的主要关注的是一些与实务有关的形而下问题不同，我们法理学这门课程关心的大多是一些形而上学的哲学问题，不过有一个例外，这就是法理学中关于的法律方法论的讨论就是典型的实务问题——这也是今年来中国法理学回应法律实践需要自我更新一个标志。

二、学习法理学的意义（一）对于我们法律人来讲，除了懂法条之外，如果想成为一个智慧的法律人，就必须进入法理学领域。

对于讲求实际的人如律师和法官，甚至许多法学教授来讲，形而上的哲学问题是一个很折磨人的问题。

看上去，哲学家钻研的问题总是那些只要稍微有点基本常识并且要养家糊口的人连一分钟也懒得去想的问题。

比如说，我们何以证明太阳每天早上从东方升起而不是西方？或者证明没有任何野生斑马披着大衣？比如说证明灵魂是不是存在？但是，这些远离常识的问题，是可以给法理学的研究投下一些光亮的。

罗素的这段话值得我们深思：“如果没有一点哲学味，一个人的一生就只是为各种偏见所囚禁，这些偏见来自常识，来自他的年龄和民族的习惯性信仰，来自他大脑中生长起来却没有得到他的思维理性之合作或同意的内心确定。

对这样的一个人来讲，他的世界趋向于变得确定、有限和明显；普通物体不能引起他的发问，而他不熟悉的可能性又被他否认了。

尽管哲学不能确定告诉我们什么是正确的答案，却可以提出许多可能性，使我们的思想增长，并摆脱习惯的暴虐制约。

因此，它尽管削弱了我们关于事物是什么的确定感，却大大增加了我们关于这些事物也许是什么的知识；它会清除那些从未经历过自由怀疑的人们的某些傲慢教条，并且从不熟悉的方面展现了熟悉的事物，从而将我们从天真教条地沉睡中唤醒，使我们冲出凝固的偏见。

”（哲学始于惊异，宗教始于敬畏）林立在《法学方法与德沃金》一书的序言中说的这段话，同样值得我们深思：“法学（律）方法论及法律哲学若是对一位只想追求当一名目光如豆的法匠、而不想当法学家的法律人而言，必定会被他认为是没有必要加以重视的学问；而他永远不可能知道，这种基础法学的涵养对培养一个风骨卓然的法律人及伟大而有深度的法律文化有何等重要性。

”所以，法理学它并不像民法学、刑法学、诉讼法学那样为我们直接提供法律职业上的实用知识，同时为我们将来的工作和生活带来种种好处。

法理学最大目的不在于提供答案，它只是对法律现象提出问题作出思考，或者对某问题再提出更深一层的问题，或者提出思考的方向。

法理学的根本意义在于诱发法律人自己的思考，培养法律人的开阔的思维和自由思考的精神。

（二）法理学可以帮助我们理解和解决部门法中问题。

1、法理学中的基础知识研习是部门法学习的基础。

二奶继承案——法律与道德关系问题、公法与私法的分类——区分行政案件与民事案件2、法理学中最重要的一个部分就是法律方法论，这是部门法适用的方法。

伪币制造案——法律方法问题3、法理学中的其他知识还能帮助我们深入理解和认识部门法问题。

如社会法学派帮助我们理解中国法制建设所面临的法律与实践脱节的问题，自然法学帮助我们认识孙志刚事件中的恶法问题，纽伦堡审判让我们意识到法官的困境，等等。

（三）我们在忍受了学习法理学过程中最初的艰难之后，法理学还可以为我们提供智识上挑战与享受的，最终我们将发现法理学不再是枯燥的，折磨人的，它可以为我们带来思维的乐趣。

我是一个\“路径依赖\“性很强的人。

在读康德、黑格尔晦涩的哲学著作时，我追求的是在逻各斯中跃动的勃勃诗意。

至今为止，我依然认为，与其说黑格尔的《小逻辑》是一部严谨的学术著作，毋宁说是一首伟大的史诗。

这一经历使我固执地相信，最抽象的，往往就是最生动。

当我带着这一\“先见\“转向法律的时候，我感受最强烈的，是法律所蕴涵的逻辑和人文之美。

尤其是作为诸法之本的民法，其博大浩瀚而又精致深邃之美，常让我惊叹不已，几乎为之而迷狂。

我相信民法是万法之本，其他部门法，则是民法的护法使者。

霍菲尔德对权利-义务等基本概念的分析，最让我痴迷。

我喜欢那种深刻的简洁。

权利、义务等概念，经过霍菲尔德的思想的洗礼，象蓝宝石一般熠熠生辉。

在其中，我找到了法律与哲学、文学、道德和我一直喜欢的经济学的融通之趣。

我一直带着这种激动人心的经历，在民法领域中探险，尽情享受着法律文化内蕴的、真与善高度合一的无穷魅力。

——沈浪（四）法理学的学习为法律人将要从事一生的职业提供通识教育机会。

法理学在法学学科中也被称为法哲学，这是一门最远离法律职业品质的学科，从这门学科中衍生出来的知识体系也许是我们接近liberal education的机会。

1、什么是通识教育通识教育也称自由教育，教育部把它叫做素质教育。

个人认为通识教育包括两个主题：一个主题是人文教育，一个主题是公民教育。

关于这两个主题，我想用一副在中国人人皆知的对联来谈谈什么是通识教育。

这幅对联是：“风声、雨声、读书声，声声入耳；家事、国事、天下事，事事关心。

”这里第一句讲的是个人的身心修养问题；第二句讲的是公共关怀的问题，可以说，这是中国传统的人文教育的最高境界。

个体身心修养的教化的目标是培养有人性（大家注意人乃是人文主义的最初含义）、有教养的、自由独立、追求卓越的人。

这是对作为个体的人提出的要求。

一个有教养的人，不仅仅是一个只知道意识形态是谎言、知道世故人心常识的人，他还是一个意识到人类高贵、意识到美和神圣的人。

但是，现代人的身份是双重的，他不仅是个体，同时他还是民族国家中的公民。

因此，人文教育的另一个目标在于培养对社会有责任感，对国家有政治认同感，对自己本族文明有共同体认的公民。

大学的目的不在于生产手艺人，而在于培养有德性的公民，从根本上提升一个国家的精神境界。

在我们这个高度分化、日益多元化的社会里，不同阶层之间、不同职业之间、不同年龄群体之间日益缺乏共同语言，难以达成社会共识，公民教育显得尤为迫切，必须为这些人提供一种共同的教育，来使他们相互沟通而达成社会共识。

不可否认，个人身心修养的教育和公民教育两个方面之间存在着紧张关系，尼采有过“一流的科学家，二流的人，二流的艺术家，一流的人”的说法。

但是，我们所说的自由教育必须是个体身心修养的教育和民族国家的道德—政治教育/公民教育的统一。

2、在法学院谈人文教育和公民教育的困难在法学院和大家讨论人文教育的问题，就好比跟一个大三、大四的学生讲“法学是关于正义的科学”一样，是一件不合时宜，甚至让人笑话的事情。

一方面，众所周知，法律是一种职业教育，liberal education不能提供法律人职业所需要的知识。

我们一说到人文教育大家可能首先想到的是文学、史学和哲学之类的没什么实用价值的文科教育。

确实，对这类知识的探究和思考和我们法学院学生未来要从事的操作性、实用性非常强的法律职业并没有多大关系。

毕竟刑事法官审理案件绝对不会去考虑陀斯妥耶夫斯基的《罪与罚》，卡夫卡的《审判》，律师每天要面对的是法律条文，而不是圣经。

另一方面，法学是一门独立甚至有些封闭的学科，法学的这一学科性质也决定了在法学院谈人文教育的问题似乎是件不太明智的事儿。

以分析实证主义为基本方法的法学正在竭尽全力和各种外来的影响如道德、政治、舆论、经济保持一定的距离，划清界限呢，你还来谈人文教育，这样做岂不是要破坏法学的自主性，破化法律职业的纯洁性，最终破坏法律的独立性吗？更进一步来说，法律职业教育和人文教育的培养出来的人也很不一样。

法律职业需要的理智、冷静、保守、审慎和务实的品质，法学教育一般都是沿着这个目标来展开的。

而一提到人文教育大家可能想到的是浪漫的文人，一般人都会认为人文教育结下果实尽是一些自由而散漫的无用灵魂，法学院如果教出来的学生个个都象海子那样，他们将来真的没法从事法律职业。

最后，说得更实在点，在改善我们生活方面看，人文教育肯定不如法学教育。

在座的很多同学都是以优异的成绩考入中大的，我相信当初法学院吸引你们（当然主要是你们家长）的不是真理和知识，如果抱着探求真理，学习知识的心思来读大学的话，那还不如去报考人文学院，因为哲学、历史和文学中所能提供给我们的真理显然比法律能提供的多。

坦白的说，法学院的吸引人之处在于：法学教育提供给我们的是一种和金钱、地位联系起来的职业，是一门操作的技术，是一套吃饭的本领。