民法上的正当防卫刍议(1)

民法上的正当防卫刍议(1)本文对民法上的正当防卫的性质、构成件等问题进行了初步阐述。

基于民法和刑法的比较分析，本文认为对消极的不作为侵害，不得主张民法上正当防卫的成立，同时，民法上的正当防卫须在“不得已”的情况下才能实施。

对于名誉、互殴、受害人同意、自损行为等能否主张正当防卫，须个案分析，而不能一概而论。

文章结尾对刚出台的民法典草案有关正当防卫的规定提出了修订参考意见。

关键词：正当防卫、性质、构成件一、引言有权利就有救济，这是自罗马法以来公认的原则，近世民法对权利的救济，有公力救济与私力救济之分，权利保护之途径以公力救济为常，公力救济，即指权利受到侵害时，受害人得请求法院以公力排除之，盖公力救济有不逮之时，私力救济遂成为必，私力救济，即通过本人的腕力保护自己的权利，私力救济分为自卫行为和自助行为，自卫行为包括正当防卫和紧急避险。

正当防卫，即对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权利而于必之程度内所为之防卫行为，正当防卫是各国都认可的一般抗辩事由。

我国民法通则第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。

正当防卫超过必的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。

”学界对正当防卫之性质，特别是正当防卫的适用条件，颇有争议，下面拟就这些问题作些探讨。

二、正当防卫之性质有学者并未区分正当防卫和紧急避险，以为二者皆系非常之际，不容国家干涉，惟有任诸当事人自处，而听其自然而已，是为放任行为。

[1]依学界通说，正当防卫系正（权利之防卫）对不正（侵害行为）之关系，被害人为排除不法侵害而向不法侵害者本人加以反击，其目的在于保护本人或他人的权利，正当防卫乃防卫人一种权利，相对人对之负有忍受之义务，故正当防卫为一种权利行为。

急避险则为正（避免法益之受损害）对正（他人之法益）之关系，在权利间相互发生冲突之际，势难两全，为保全自己之利益，而牺牲他人之利益，本属一般常情，其行为虽为法律所不保护，亦为法律所不得禁止，既非合法行为，亦非适法行为，实为放任行为。

[2]三、正当防卫之构成件（一）须有现时不法之侵害侵害为现时的，即侵害行为已开始实行，但尚未完毕，根据正当防卫的时间条件求，防卫人不得在不法侵害行为发生之前进行所谓的“事先防卫”，也不能在不法侵害行为结束后进行所谓的“事后防卫”，对过去、未来之侵害须请求公力救济，不得正当防卫。

若侵害之一部虽已过去，然以为侵害人尚有反复攻击的可能时，此侵害并未过去，尚可正当防卫。

直接面临之侵害，纵法律所保之利益尚未受损，而可立即发展为侵害行为时，也视为对现实之侵害。

[3]不法仅指客观的不法，加害人是否故意或过失，或有无责任能力，在所不问，因为加害行为中的“不法性”构成了正当防卫的充分原因，故对无刑事责任能力的小孩，酒醉之人，精神病人也可实施正当防卫。

应注意的是，当相对人明知对方为精神病人或为酗酒而无意识之人，首先得逃避。

有人认为，当相对人明知侵害人为无责任能力的人时，也可实施正当防卫，因为合法不应对非法让步。

[4]笔者认为，于此实施正当防卫，有防卫权滥用之嫌，特别是在防卫人是强者，而侵害人是弱者的情形下，强者有可能假以欺人，对侵害人造成不必之损害。

对于侵害的理解，有较大的争议，有学者认为这里的侵害仅指积极的侵害，[5]有的学者认为这里的侵害包括积极和消极（不作为）的侵害，并举例证，开业之医生，无故不应诊疗之需，如情势急迫，也可采取正当防卫手段使之诊疗。

[6]依笔者之见，对于此等案例，不必牵强附会于正当防卫，可依合同法上的强制缔约予以解释，强制缔约，是指负有缔约义务的个人或企业对对方的约非有正当理由不得拒绝承诺，如邮电、自来水、电信、铁路等公用事业单位负有缔约义务，医院及医生，非有正当理由不得拒绝诊疗，这是救死扶伤之需。

缔约义务人在无正当理由的情况下拒绝缔约的，致对方损害的，应负损害赔偿责任。

在合同法上，义务的不履行，应追究其相应的违约责任，但不能强制其人身。

作为正当防卫对象的侵害行为须是积极的作为，仅不作为尚不够，如果对消极的不作为侵害也可实施正当防卫，将会抹杀正当防卫和紧急避险的区别。

紧急避险，即为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实和紧急的损害危险，不得已而采取的致人损害行为。

[7]我国台湾地区的民法规定的紧急避险保全之法益限于自己或他人之生命、身体、自由及财产四种法益，以免过分扩张法益而造成对第三人的损害。

有这样一个案例，被告拒绝让消防队员进入她的住宅里，楼下邻居的水管因霜冻爆裂，而水龙头位于被告屋内，消防队员并非强迫该妇女自己关上水龙头（因为强迫该妇女自己关掉水龙头的可能性极小），而是采取紧急避险行为，将该妇女推到一边后再自己关掉水龙头。

[8]在此案例中，对被告的消极不作为，消防员实施的是紧急避险，而非正当防卫。

于民法上的不作为，即一般民事违法行为，其社会危害性不大，且往往于此时，受侵害人可通过其它途径对其受损之权利予以救济。

医生无故不应诊，理性之人往往是求助于另一个医生，而非和不应诊医生进行纠缠。

基于客观理性之分析，在某人心甘不作为的情况下，防卫人通过强迫手段使其作为，往往事与愿违，难符合防卫人之目的。

医生不应诊，即使逼其就范，该医生也可能心不在焉，马虎了事，其结果也可想而知了。

同时，对民法上不作为的侵害也可实施正当防卫，将会使私力横行，防卫人动辄以防卫为借口，进行反击，社会秩序将告崩溃。

反观刑法上之不作为，盖其社会危害性较大，有实施正当防卫之必，否则，将会严重损害防卫人及他人之法益。

侵害须是人的作为，对动物的侵害，应该是紧急避险，当然，若动物为人所利用，以为损害之手段时，则对于动物的攻击，也属正当防卫。

对动物的防卫，如猛犬扑来，以棒击之，一般认为是防御的紧急避险，即以毁损、夺取或其他方法对构成危险之原因予以消灭的行为，德国民法典第228条规定了防御的紧急避险。

（二）须为防卫自己或他人权利所为不得已之行为正当防卫的目的是指防卫人通过实施防卫行为所达到的目标，正当防卫成立，其目的必须具有合法性，我国刑法对正当防卫的目的有明确规定，刑法典第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

”但民法通则第128条对此没有作出明确的规定，大陆法系的一些国家和地区的民法典，如德国民法典第227条，日本民法典第720条，我国台湾地区民法典第149条等都规定了正当防卫的目的，即“正当防卫以防卫自己或他人的权利为目的”，这里所指权利，不限于法律上一般所承认之权利，应作扩大解释，系指受法律保护之一切法益，包括私益、公益，反射利益。

他人，指自己和加害人以外之第三人而言，包括自然人和法人。

故对于叛乱，危害公共安全等行为也可正当防卫，如，对于堵塞河道，足以引起洪水之行为，也可正当防卫。

只有当自己或他人的权利遭受侵犯时，才能产生正当防卫权，因此，正当防卫是一种基于本人或他人的人身权或财产权等原权而产生的救济权，其具有救济性、补充性等特征。

摘本文对民法上的正当防卫的性质、构成件等问题进行了初步阐述。

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有学者认为，这里的“他人”，不应包括社会在内，权利的概念虽可作扩大解释，但不应包括公益，并佐案例：被告见原告在火车站前出售色情刊物，劝其搬离，被拒绝。

被告遂强行取走书刊，并毁损其设施，原告诉请损害赔偿，被告主张正当防卫。

法院认为正当防卫不能成立，被告采取攻击行为，使公益成为私事，使自己成为维护道德及社会秩序的检察官，不受宪法的保护。

在一个法治国家，维护公益之事乃国家的职务，不能藉助私力救济。

[9]笔者也以为，被告主张正当防卫不能成立，但法院认定被告正当防卫不成立的原因似值商榷。

由于私力救济所伴随的冲突解决的非公正性、非确定性等缺陷，现代各国法律对于权利之保护，莫不专以公力救济为之，仅当权利不及公力救济之时，法律复例外允许权利人以私力排除之，故私力救济为权利救济不得已之例外。

正当防卫，原本就是把应当公力救济的事情，藉私力救济而为之。

关于防卫行为之成立，有“不得已”说和“必”说之分，且亦为各国立法所采。

“不得已”说认为：舍此方法，别无他法可以避免不法侵害，如果在当时的情况下，有请求国家公力保护的可能或有其他方法可以避免不法侵害时，便不能滥用防卫权。

如日本民法典第720条之规定，“为防卫自己或第三人的权利，不得已而对他人的侵权行为实施加害行为者，不负损害赔偿责任”。

“必说”主张：正当防卫只须其防卫行为出自必为已足，无须有舍此别无他法之不得已的情形。

如德国民法典第227条之规定，“正当防卫是指为避免自己或他人受现时的不法侵害而进行的必防卫”。

在刑法学界，通说认为，正当防卫非以不得已为件，而采必说。

于民法上正当防卫之成立，台湾民法学界也采必说。

[10]笔者以为，对民法上的正当防卫，拟采不得已说，似更合理。

众所周知，民法和刑法，其调整的社会关系范围不同，民法针对一般违法行为，如侵权行为，而刑法针对犯罪行为，一般违法行为和犯罪行为，其社会危害程度显有不同，对一般违法行为，在非不得已的情况下，受侵害人亦可实施正当防卫，将不利市民社会秩序之稳定，如小孩袭人，大人得逃跑时，逃跑也是一个合理的选择，因为一个善良、理性之人不会为了坚持那些虚无的荣誉感而对一个小孩子施以反击的。

若大人于此为必之防卫，易损弱者。

而于刑法上的犯罪行为，若非在不得已的情况下才实施正当防卫，将会纵容犯罪，合法权益也将受损，故于刑法上之正当防卫，即使有其他方法可以避免不法侵害，防卫人也可实施防卫行为，即防卫行为非在不得已之情况下为之。

基于以上分析，对于堵塞河道足以引起洪水行为的排除，其所保护者为社会公益，被告见原告于公共场所出售色情刊物，劝其搬离未果情形下，取走书刊，毁其设施，被告的行为所保护的亦是社会公益。

缘何前例能成立正当防卫，而后例则不能主张正当防卫，其原因在于主张民法上正当防卫之成立，须有现时急迫的侵害，即情势紧迫，不得已而为之，否则将损害自己或他人之权利。

不得已，即情势迫切，且客观上没有其他合理方法可以避免危险。

显然，在后一案例中，并无情势急迫之实，且被告完全可向官府举报原告的行为。

对于损害不特定人利益且没有急迫、不得已之实的行为一般不许正当防卫。

对于诸如生命权、健康权、身体权、自由权及财产权属于当然的“可防卫性客体”，对于名誉的侵害，能否正当防卫，有较大争议，有学者认为，对于名誉、信用遭受侵害，也可实行正当防卫，因为此等权利受损皆系由人之行为，防卫人为避免其损害，必须予以反击，侵害其他人之权利，终难达到避免之目的。