成都资深刑辩律师：我国犯罪成立评价体系的理解与适用

关于我国犯罪成立评价体系的理解与适用

一、文献阅读

（一）陈兴良：“犯罪构成论:从四要件到三阶层一个学术史的考察”，《中外法学》，2010年第1期，其核心观点：1.构成要件(Tatbestand)一词正式在刑法中的采用，应当追溯到费尔巴哈在1801年出版的《现行德国普通刑法教科书》，日本的三阶层的犯罪论体系的最终定型，应当以小野清一郎在1953年出版的《犯罪构成要件理论》一书为标志；2.特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书，该书可以说是对我国的四要件的犯罪构成体系具有重大影响的一本专著。特拉伊宁所说的犯罪构成要件，亦被译为犯罪构成因素，它从属于犯罪构成，而犯罪要件则从属于犯罪概念，其把犯罪主体和犯罪客体都纳入犯罪构成要件；3.何秉松教授提出了把犯罪构成要件分为行为要件和行为主体要件的新体系，其中，行为要件又分为行为的主观要件(故意过失、目的动机等)和行为的客观要件(行为的方式方法及其所造成的结果或可能造成的结果，行为侵害的客体或对象，行为的情况等)。行为主体要件分为行为主体的一般要件(责任年龄、责任能力)和行为主体的某些特殊要件(身份犯、首要分子和惯犯)；4.姜伟在《犯罪构成比较研究》中让德日犯罪论体系中的“构成要件”与我国的犯罪构成做比较，我国只要行为人的行为具备某罪的犯罪构成，就意味着成立犯罪，这种学说称为一体化构成。而大陆法系的犯罪构成仅记述行为的事实特征，是犯罪论体系的出发点，是犯罪成立要件之一，这种学说称为异体论构成；5.四要件的犯罪构成体系存在没有构成要件（构成要件本身所具有的类型化特征，体现的是一种类型化的思维方法）、

没有出罪事由、没有归责、没有阶层；6德日阶层式的犯罪论体系安排, 体现了事实判断先于价值判断、客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、定型判断先于个别判断的定罪思维方法。成都刑事辩护都燕果

（二）周光权：“犯罪构成四要件说的缺陷:实务考察”，《现代法学》，2009年第6期，其核心观点：1.四要件理论只要根据形式要件的符合性的简单判断即可得出实质上构成犯罪的结论，而一旦到了罪与非罪模糊不清的关节点上，构成要件的标准便全无用场，这是再无任何有效的科学方法可供遵循；2.三阶层理论在构

成要件阶段，就对行为进行事实上的检验；在违法性阶段，对行为进行性质上的界定；在责任阶段，对能否将行为算在特定的人身上进行最后的推敲。如此反复、审慎思考，最终得出合理结论。四要件说不能从不同的侧面考察行为, 也不能多层次地对犯罪成立与否进行检验，必然导致的后果是：在司法裁判文书中, 只能对定罪的四个要件进行罗列，对定罪的推理过程无法进行揭示，对何以定罪的说理不充分、不透彻；3.在三阶层的犯罪论体系中，客观要件一定是被优先判断的, 从而确保裁判结论和法治立场相契合。而如果将四要件通说的观点贯彻到底，会得出犯罪人的危险性格、内心的危险性才是处罚对象的结论。在四要件犯罪论体系中，虽未明确抛弃行为概念，但是其降低了客观要件的重要性，使客观要件并不具有决定性意义。/

（三）储槐植,高维俭：“犯罪构成理论结构比较论略”，《现代法学》，2009年第6期，其核心观点：1.前苏联的刑法学者们之所以建构起平面式的犯罪构成体系及“四要件说”，自有其道理和实用价值所在。因此我们认为，将犯罪构成的整体模型分解为客体要件、客观方面要件、主体要件和主观方面要件显然符合典型行为的特征，在现阶段中国制度转型的国情及……思维方式的背景下……并无重新构造之当务必要；2.我国犯罪构成理论结构有其本土文化思维表达方式的基础，如传统的中国文化、业已本土化的马克思主义哲学文化。同时，我国犯罪构成(四要件)理论结构业已为我国数以百万计的法律人所普遍接受和熟练运用，而且基于我国的本土文化思维方式，该理论结构非常易于被我国未来的法律人接受、理解与运用。在这样的现实面前，强行掐断已经生机勃勃的中国刑法学, 再移植进一个完全没有生存土壤的德日犯罪论体系或其他什么体系，是否有舍本逐末之嫌？

二、争议点

（一）四要件的体系是否完备，还是自相矛盾？

1.当犯罪构成是犯罪成立条件总和的情况，犯罪概念的但书规定、正当防卫和紧急避险不在犯罪构成中予以排除，则必然会出现犯罪构成形式化现象，即行为符

合犯罪构成却不一定构成犯罪，从而又否定了犯罪构成作为犯罪成立条件总和之性质。这些例外情形的存在，极大地动摇了犯罪构成是刑事责任的唯一根据的原则，在逻辑上难以自圆其说。

2.有些学者认为我国排除犯罪性事由会在犯罪构成要件中考察，只是在犯罪构成以外加以集中论述。这种形式上的脱节，乃我国犯罪构成理论特征使然:排除犯罪性行为具有与其他引致犯罪不成立的因素所不同的特点，需要在理论上将这一类行为集中研究；但这一类行为作为阻却犯罪成立的事由，在具体案件的审查中只能融合于要件之中，而无独立存在的余地，因为要件之外是没有东西具有影响犯罪成立与否的功能。/

（二）四要件的犯罪构成体系是否需要重构

1.我国学者认识到了四要件的犯罪构成体系存在缺乏阶层性的缺陷, 因而提出在现有的犯罪构成体系上, 贯彻客观优先的阶层递进理念, 因而认为犯罪构成体系不必重构。

2.另有学者比如陈兴良教授认为：如果犯罪成立条件之间不存在逻辑上的位阶关系，即使倡导客观优先的阶层递进理念，也是无济于事的。因此要想事实判断先于价值判断、客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、定型判断先于个别判断，结论只有一个——从四要件的犯罪构成理论到三阶层的犯罪论体系。成都刑事辩护都燕果

（三）共犯问题

1.四要件说在讨论共犯的成立条件时，名义上是在分析共同故意、共同行为，但实质上沿用了讨论单独犯的故意、行为的简单套路，对很多复杂问题采用“绕开走”的办法，导致对很多问题的讨论只能是浅尝辄止。把适用于单独犯的犯罪构成理论简单借用到共犯论上，会带来思维判断简单化、共犯成立范围广的危险。

2.此外，四要件说作为一种平面的体系，难以对行为进行分层次评价，难以在不同的评价阶段得出相应的结论，共犯在何种意义上、在哪一个犯罪评价阶层“共同”，就难以展开讨论；在处理共犯关系问题上，尤其是正犯和狭义共犯(教唆犯、帮助犯)的关系、狭义共犯的处罚根据等问题时，明显捉襟见肘。