工程建设中的法律风险防范28789

工程建设中的法律风险防范

建设工程的法律风险防范，可以分为三个方面：第一是招投标文件，即招投标文件应该如何准备，在招标工作中这是第一项应该做的准备工作；第二是在工程的管理过程中对技术变更、临时索赔等问题的处理；第三是后期的救济，包括如何准备法律上的诉讼以及履约保函的应用。

一、招投标文件

首先要讲讲如何完善我们的招投标文件。

(一)招投标文件的特点：

招投标文件具有非同一般的复杂性。具体说有以下几个方面：

1.计价方法的复杂性。

我国市场通行的招投标方法，在本质上就是指计价方法。一种是预算加增减账的方法。另外一种方法是工程量计价清单方法，其既不是国际化的也不是本土的，而是把我国的定额方式与国际的清单方式简单结合了。但笔者认为还是应该

看到它具有很强的积极意义的。除此之外，还有固定价合同等计价方式，现在采用这种方法的工程并不多。

2.合同内容的复杂性。

就工程量计价清单的配套合同体系来讲，国际上不同法律环境中流行使用的合同体系多达六七种，近年来熟知的合同体系在内容上可分两类，即国际上流行的ＦＩＤＩＣ合同方法和ＩＣＥ合同方法。两类合同方法在国际上都很流行，但在本质上又有区别：ＦＩＤＩＣ合同可以说是亲承包商一方，ＩＣＥ合同则是亲业主方。

在国际工程合同中有咨询工程师这个角色，相当于国内的监理，但又不完全等同于我国的“监理”概念，我国的监理更具独立性。而咨询工程师完全是根据业主的授权在工地上行使检查权、签发证书、调节纠纷、做仲裁人等方面的角色。咨询工程师若不满意就不签发批准证书，这就要求承包商一定要调整到令其满意为止，咨询工程师才会签发批准证书，业主才会付款。在这种情况下，对质量的要求就会更加严格。这些问题在国际工程合同文件中均有详尽的反映，在研究应用此类合同时应当注意内容与咨询工程师地位的协调。

对于我国的标准版合同，在做合同咨询业务的专业人员看来，建设部标准版合同则看不出其具体的倾向性。但是也有

人评价说，建设部是建筑公司的建设部，所以它主持编制的工程合同文件也是偏向承包商而不是业主的。

3.通用条款及合同体系的重要性。

不论是国内的还是国际上的合同，平时在讲建筑合同时一般只讲专用条款。比如：签发包合同，习惯上就是指合同中的专用条款。长期以来的这种认识导致了一种疏忽，即忽视了通用条款的重要性。也可以进一步说，还忽视了前面的协议书和后面的标准规范，忽视了投标书、招标答疑文件等书函、施工图纸在合同体系之中的价值，忽视了工程量清单、工程报价单在合同中的价值。建筑工程合同，不论是国内合同还是国外合同，均在合同文件最靠前的条款中（如FIDIC 合同99版1.5条，建设部99版专用条款第2条）专门讲这个问题，即文件组织体系问题。此外要提醒大家注意，如果在工程执行过程中，合同发生冲突，文件之间的解释顺序是按照该条的顺序来解释的。对该顺序的规定必须给予足够的重视。

4.招标文件的严密性。

在众多的文件中为何要将协议书放在最前面，然后是中标通知书，然后是投标书，后面是专门条款、通用条款。因为协议书是最后一刻双方达成的合意。招标过程是个特别的过

程，其中会有若干次关于标书文件的澄清或沟通，前后需经过几个月时间。这个过程之中要召开招标答疑会，有很多问题要业主答疑，答疑的过程既是解释合同的过程，同时也为将来修正澄清合同条件打下伏笔。最终合意以双方签订的协议书为准。因此，协议书就是第一个重要的文件。

其次为何是投标书呢？因为它是中标的施工单位最根本

的意思表示，是不能随便调整的。它优先解释于后面的合同条款。有些承包商为了能够揽到这个工程，经常做很多让步。从业主角度来说，这是最可以利用的地方。需要提醒的是，这个文件的优先解释次序是比较靠前的。但是现在的法制环境还不够完善，在法庭上还没有完全按照文件解释的次序来审判案件的，这也是让业主和律师比较困惑的地方。但是法律环境的进一步完善确实需要大家来关注和研究，同时利用这一点合理合法地保护好当事人的利益。

5.专用条款的前瞻性。

希望业主在招标时要做到法律工作的前置。很多业主在做招标文件时是由工程管理、技术人员进行的，虽然他们都是很具专业技术的人员，但是往往对法律规定比较忽视。实际上很多商务咨询律师可以提供招投标咨询服务。如果能够把律师工作提到前面来，这个合同的复杂性、严密性就都能够

得到保证。因此，希望有条件的单位可以做一些比较好的招投标文本范本，这对未来控制风险是有非常有益的。

（二）法律工作与技术工作相协调原则

法律工作和技术工作在招投标中是相互配合的。律师工作和专家工作主要是解决文件体系问题。比如，合同的解释和规范的解释发生冲突怎么办？再有就是工程量计价清单法，里面涉及到可能有很多编制合同文件的人对于提供的技术

规范看不太懂的问题，那是非常专业的技术规范。既然看不懂，就难免出现这个技术规范和前面的合同有所冲突。这个问题我们在实践中碰到过很多次。所以，法律服务的提前介入就在于在编制招投标文件的时候把这个冲突消除掉，使其变得和谐。

综合这几点，给大家的建议就是，发标文件编制要特别注意严密性，在编制时要把专用条款讨论清楚。

二、建设工程合同执行

过程中的问题

建设工程合同执行过程中的一些纠纷、纠纷的形态以及我们应对时应注意的问题也是一个非常重要的课题。一个建筑合同不论几百页，归根结底就是三个词：工期、质量、价款，

即工期要保证，质量要优良，价钱要合理，这就是一个好工程。

（一）工期问题

在建设工程中往往有很多拖期的现象存在。一个可能是由于前期准备不足，比如工地交付的现状不好；勘察不翔实，导致挖开后地基处理复杂；设计不充分，施工中变更设计频繁；还有业主资金短缺等。

在工程施工过程中间，设计变更导致工期拖延、因主要经济技术洽商导致工期拖延的现象也很多。从业主角度讲，当然不希望工程拖延，这就涉及到管理问题，同时对我们的合同也提出了要求。我们起草的合同一般要求明确只有影响到工程的关键线路时，工期才可以顺延，一般情况不可以顺延。

在工地上归集翔实的工程档案材料既是工程管理的要求，也是法律的要求。如果工期出现司法纠纷的话，首先就要看合同的约定，合同是第一顺序的文件。一个有关工程纠纷的诉讼请求是否成立，尤其在建筑工程索赔与反索赔案件中，笔者觉得证据是第一重要的。如果没有证据的支持，法庭不会支持你的论断和请求。

除此以外在施工过程中，还经常出现由于推延工程款而使施工方怠工、停工的情况，从而导致工期的拖延。施工方停