论劳动法实施中存在的问题及对策

论劳动法实施中存在的问题及对策

前言

改革开放以来，劳动者的市场就业在逐步扩展。实行的劳动部门介绍就业、自愿组织起来就业和自谋职业“三结合”就业方针，使劳动者在组织起来就业和自谋职业方面，开始运用劳动力个人所有权自主择业。实行劳动合同制，劳动者可以与企业签订合同、续订或终止合同，从而使市场就业有了合法的手段。市场就业也使劳动者在各种经济成份之间、地区之间、企业之间的流动率大大提高，并改变了行政调配办法，而是经过市场，以应聘、借调、劳务承包、停薪留职、辞职等多种形式进行流动。

劳动力市场是由劳动用人单位的需方和劳动力所有者的供方所构成。劳动力的需求供给的变化，是市场运行的主流，劳动力市场是在协调需求与供给关系的过程中运行着。供求机制、价格（工资）机制、竞争机制，是调节劳动力市场供求关系的机制。

关于科技工作者的劳动的价值应该从以下两个方面来考察：一方面，科技工作者作为生产性劳动者，他们自身的劳动创造价值。对此，马克思在《资本论》中也做过论述：“有的人多用手工作，有的人多用脑工作，有的人当经理、工程师、工艺师等等，有的人当监工，有的人当直接体力劳动者或者做十分简单的粗工，于是劳动能力的越来越多的职能被列在生产劳动的直接概念下，这种劳动能力的承担者也被列在生产工人的概念下。”由此可见，马克思把科学技术工作者和经营管理者也看作是生产劳动者，从而也参与了价值的创造。而且由于科技工作者的劳动是一种复杂劳动，因此在同样的时间内，他们可以创造出比一般劳动者更多的价值。另一方面，科技工作者的劳动在提高劳动生产率、增加企业的经济效益以及创造社会财富中均起到了决定性的作用。科技工作者将先进的科技应用到生产过程中，不仅可以通过提高劳动生产率来增加产品的数量，还可以提高产品的质量。因而，在评价科技工作者劳动的价值的时候，不应该仅仅根据他们的复杂劳动创造的价值的多少来衡量，还要看到他们在创造社会财富中的作用。

劳动者在市场就业方面，目前主要表现为挑剔性的择业意识较强，尤其在新成长的劳动者群体中表现明显。一些毕业学生，在就业选择上，对脏、险、苦、累、差的工作不愿干，离家远的单位不愿去，收入不多的岗位不感兴趣。这些情况，造成有的行业招工难，有的行业招工蜂拥而上，使社会在一定时期内不能形成相对稳定的职业结构。为此，就业服务机构要负起就业指导的责任，指导和帮助劳动者树立正确的就业观，使他们既根据自身的体力素质，工作能力和个人兴趣等情况，同时也考虑社会的需要，进行比较理性的职业选择。加强和改善政府对劳动力市场的宏观调控。单纯的市场配置会产生劳动力市场的失灵，这也是西方国家市场经济实践的基本经验，国家干预劳动力市场的运行是一种客观需要。战后西方各国都在不同程度上加强了对劳动力市场的干预，其经验也值得我们借鉴。首先要加强劳动力的法制管理，完善劳动力市场立法，包括劳动法、促进就业法、劳动安全法、劳动者权益保护法等，使法律体系完善；其次要通过公共支出扩大就业渠道，救济失业者，实行就业的再培训等，使就业的路子更为宽广；再次是要实行长期稳定的就业政策，使就业政策与其他经济政策综合配套，尽可能降低失业率，实现充分就业目标。

第一章劳资关系的建立及劳动合同的签定

1.1 存在的问题

{中华人民共和国劳动法}（以下简称劳动法）第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织等用人单位和与之建立劳动关系的劳动者之间的法律关系，适用本法。即无论企业的性质如何，规模大小，只要是在中国境内登记注册的企业及个体经济组织，都应受劳动法的约束。同时该法第16第规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。

现实中大多数用人单位能够按照劳动法的规定，与劳动者订立劳动合同。但有的用人单位根本不与劳动者订立劳动合同，有的用人单位在劳动者原劳动合同期满后没有与之续签劳动合同，有的用人单位因企业改制以后没有与劳动者变更劳动合同等，一旦发生劳动争议，都给如何确定劳资关系及适用带来不同程度的困难。

劳动合同、雇佣合同与劳务合同是具有很大相似性的三种不同合同，只有劳动合同在《劳动法》中有相应的规定，而且规定也非常简单，雇佣合同和劳务合同根本就没有法律做出明确规定，只能根据有关民法理论进行判案，在司法实践中对这三类合同的认识易产生偏差。本文试图对这三类合同进行辨析，以期对这三类合同有一个清晰的认识。

1.1.1 劳动合同

《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。实际上，作为劳动合同的定义，上述规定是非常简陋的。其主要问题在于没有对劳动关系进行定义，没有讲清楚劳动关系的特征。正是由于这样简陋的定义，才使人们常常分不清劳动合同与劳务合同、雇佣合同的区别。任何定义，都应指出所要定义的对象的特征，根据这些特征，可以确定对象的内涵和外延。但是，《劳动法》这一规定，却不能实现这一目的。这一定义，对合同的主体做出明确规定，但是对客体和内容没有明确描述。我国《合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这种定义，可以使人对买卖合同的概念有一个清晰的认识，不会同其他合同混淆。劳动合同所定义的劳动关系，其前身就是民法中的雇佣关系。劳动合同为当事人一方（劳动者）负有从事工作义务，他方（用人单位）负有支付工资义务的双务合同。劳动合同是劳动者在从属关系上提供劳动，从事工作的合同。所谓居于从属关系，系指工作的实施应服从用人单位的指示。劳动合同的概念，应该体现出劳动关系的内容。根据比较法的研究，我们可以将劳动合同定义为“劳动合同是劳动者按照用人单位的指示提供劳动，用人单位支付报酬的合同。

1.1.2 雇佣合同。

雇佣合同，我国法律没有进行规定。但是，大陆法系各国一般都对雇佣合同设有明确规定，例如《法国民法典》、《德国民法典》、《中华民国民法典》（现在台湾省实施），另外，英美法系国家中的英国也有成文法对雇佣合同进行规定。我国制定

统一的《合同法》时，在全国人大法工委委托学者起草的《中华人民共和国合同法建议草案》中，专设雇佣合同一章进行了规定，但是，在最终通过的《合同法》中却没有雇佣合同。对此，梁慧星先生指出“我们这样的社会主义国家，人口的绝大多数是体力劳动者和脑力劳动者，他们与雇主（包括企事业单位、国家机关）之间的权利义务关系，靠缔结雇用合同、劳动合同和聘用合同来规定，单靠现行劳动法关于劳动合同的规则是规范不了的，而改革开放以来，广大体力劳动者和脑力劳动者的利益未受到应有的保护，各种严重侵害劳动者权益的事件层出不穷，法院受理大量的雇用合同纠纷案件苦于没有具体法律规定作为裁判基准。建议草案在广泛参考各国保护劳动者的立法经验基础上精心设计和拟定的雇用合同一章被删除，是最令人惋惜的。”现在，中国社会科学院法学研究所梁慧星教授主持的课题组向全国人大法制工作委员会提交的民法典专家建议稿对雇佣合同又专设一章进行规定。该草案合同编第15章第301条规定，“雇用合同是受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付报酬的合同”。王泽鉴先生指出，雇佣合同，“即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇佣人服劳务，雇佣人负担给付报酬的契约”。可见，雇佣合同的这些定义基本是一致的。

1.1.3 劳务合同。

劳务合同是我们经常提到的一个概念，但是，对劳务合同的定义，不但立法没有做出规定，教科书也鲜有讲授。根据给付的标的，合同可以分为三大类，一类是以财产为给付标的的合同，例如买卖合同、赠与合同、借用合同；第二类是以为劳务给付标的合同，例如承揽合同、委托合同、保管合同、雇佣合同；第三类是以共同从事一定工作为目的合同，例如合伙合同。从最广义的角度讲，第二类合同可以称为劳务合同，王全兴教授就是在这个角度上使用劳务合同概念的。他说“劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等”。劳务合同实际上涉及到两个合同、三方当事人。一个合同是雇佣人（用人单位或自然人）与受雇人之间的雇佣合同或劳动合同，另一个是劳务提供者（劳动合同或雇佣合同中的雇佣人）与与劳务接受者之间的劳务合同。这种合同与《合同法》规定的融资租赁合同非常相似。劳务合同是通过债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行债务实现的。《合同法》第六十四条规定，“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。第六十五条规定，“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。劳务接受人是劳动合同或雇佣合同的第三人，受雇人是劳务合同的第三人。在劳务合同中，劳务提供人与劳务接受人约定，由受雇人向劳务接受人直接提供劳务，劳务接受人向劳务提供人支付劳务费，劳务接受人在接受劳务的过程中应当提供适当的劳动保护和劳动条件，如果受雇人向劳务接受人提供的劳务不符合劳务合同的约定，劳务提供人应当向劳务接受人承担违约责任。在劳动合同中或雇佣合同中，雇佣人与受雇人约定，受雇人直接向劳务接受人提供劳动，雇佣人向受雇人支付劳动报酬，劳务接受人向受雇人提供劳动保护和劳动条件，如果劳务接受人提供的劳动保护和劳动条件不符合劳动合同的约定，雇佣人应当向受雇人承担违约责任。劳务合同履行过程中，雇佣人应当按照劳动合同或雇佣合同的约定向受雇人支付劳动报酬，包括工资和保险福利待遇，当然，也可以委托劳务接受人向受雇人支付劳动报酬。

1.2 劳资关系的确定及劳动合同的签订