论管制规范在侵权行为法上的意义上

论管制规范在侵权行为法上的意义上
解亘提要：一个加害行为违反或者没有违反相关管制规范的事实，对于侵权行为的判定会产生什么样的影响?
从公法与私法相互关系的视角来思考可以深化对此问题的理解。

管制规范中的防止侵害型规范，是以保护他人利益为目的，对侵权行为法具有直接意义。

在侵权行为法的适用过程中，此种类型的管制规范作为私法规范的一种补充，其评判与裁判功能将有机会得以显现，并主要体现在侵权裁判的论证负担上。

一、问题之所在
(一)本文的问题意识
面对日趋复杂的现代社会，制定相应的行政规范是人们在法律制度层面采取的最主要的应对方式。

这种现象究竟怎样改变着传统的法律制度，实在是一个过于宏大而让人无从下手的难题。

不过，如果将问题的范围缩小到具体的部门法领域，例如，行政规范会对已有的私法体系带来怎样的影响，或许部门法学者就可以有发言权了。

实际上，关于这个问题已经积累了一些研究成果，只不过笔墨主要集中在了强制性规定与契约效力的关系上，而与此相关的另一个问题却始终没有得到深入的探讨，即行政规范与侵权行为法的关系如何。

为说明本文的问题意识，不妨借用一下2007年11月下旬发生在北京朝阳医院京西分院的家属拒绝手术签字事件。

因丈夫(实为男友)肖志军拒绝签字，院方决定放弃手术救治，致使怀孕妻子(实为女友)李丽云及其胎儿死亡。

按照《医疗机构管理条例》第33条的规定，“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字。

”医院的应对措施完全符合条例的要求，是否还应当承担损害赔偿责任呢?
类似的问题也可能会出现在其他社会生活领域。

这里，涉及到对某种行政规范的违反或者不违反这一事实对侵权行为责任的影响。

鉴于对侵权行为法有直接影响的，仅限于那些对个人、法人或者其他组织从事社会生活以及市场活动的行为进行禁止、限制、管束、命令的行政法规范，本文的研究对象也限于此类规范。

为区别起见，将这类规范称为“管制规范”。

如此一来，上述问题便可以概括为:管制规范在侵权行为法上具有何种意义。

本文姑且将有关此问题的探讨称作管制规范论。

关于这个问题，现有的学说和司法实践并非完全没有涉及，人们一般会在侵权行为要件论中笼统地主张:违反以保护他人为目的之法规的行为会构成侵权行为，不违反法律规范的加害行为依然有可能要承担侵权行为责任。

不仅立场比较粗糙，而且缺乏理论上的透彻说明。

本文试图为上述立场探寻法理上的依据，并在此基础上对上述立场作出修正。

(二)探讨的手法
究竟该如何理解管制规范在侵权行为法上的意义?
首先，就如同管制规范与契约的关联问题，管制规范与侵权行为法的关联问题同样涉及到如何理解公法与私法的关系这一更为宏大的问题，因此，沿着公法与私法的关系这一主线进行摸索，或许能有所收获。

其次，这是一个具有普遍意义的问题，无论在哪一种侵权行为法体例之下都无法回避，因此，比较法研究不失为一条捷径。

不过，在不同的侵权行为法体例之下，该问题在法技术层面上的反映必然会有所差异。

较之于目前在我国大陆影响深远的台湾侵权行为法，日本法的发展轨迹更具参照价值，这是因为我国法(民法通则第106条第2款)在体例上接近日本法(民法709条)，尽管其未必以日本法为母法。

二、国内的研究现状
有关管制规范与侵权行为法的关联问题，国内从正面专门研究的文献很少，许多文献只是间接地涉及。

藉由相关的论述，或可推测作者对此问题的立场与具体观点。

首先，必须厘清的是国内学界对此问题的定位。

具体而言，即确定管制规范与侵权行为的关联在侵权行为法中的定位，从而明确究竟应该在哪个要件中考虑这个问题———因为定位又必然受到侵权行为的构成要件论的左右。

(一)定位
众所周知，在侵权行为的要件问题上，存在着一元论与二元论的对立。

所谓一元论是指，要成立一个侵权行为，在损害、加害行为以及两者之间的因果关系外，只需要再满足违法性要件或者过错要件之一即可———又称之为违法性一元论、过错一元论。

而二元论则是主张在损害、加害行为和两者之间的因果关系外，还需要同时满足违法性和过错这两个要件的见解。

一元论的情形下，在管制规范与侵权行为的关联问题上，违法性一元论者自然将该问题定位于违法性要件的理解上;而过错一元论者自然将该问题定位于过错要件的理解上，其定位没有可选择的余地，自然无多大争议。

但是，鉴于目前国内通说被认为是持二元论的立场，过错、违法性与侵权行为的认定这三者之间的关系复杂暧昧，而管制规范与违法性又存在着有待澄清的特殊关系，于是，在司法实务中，裁判者究竟该如何定位管制规范及其与侵权行为的关联，便成为不可回避的问题。

本文所关注的多数立场虽然没有明言，但都有意或者无意地将管制规范与侵权行为的关联含混地定位为违法性的问题。

由于历史以及语言上的原因，我国台湾地区学者的民法学著述对大陆学界的影响巨大，大陆论述侵权行为要件的教材或者专著、论文中多引用我国台湾地区学者的观点或者德国法上的理解，尤其是在违法性要件上。

由于台湾侵权行为法以德国侵权行为法为母法，因此可以说，国内学界的主流对违法性的把握是德国流的。

于是，主流观点主张，如果违反的是以保护他人为目的的法律规范，那么违法性要件便当然充足;否则相反。

当然，也
有少数主张过错一元论的立场，则是将管制规范与侵权行为的关联作为过错的问题来把握，主张违反即存在过错。

(二)违法性与过错的含义
那么，违法性和过错到底是什么?
1.违法性
学界对违法性的理解并不完全一致，甚至连用语都不统一。

多数用“违法性”一词，也有少数用“不法性”，或者干脆用“违法行为”一词。

由于与我国台湾地区学界存在着亲缘关系，主流观点将其理解为“违反法律法规”。

然而，这里的“法律法规”本身并非一个十分确定的概念，不同的理解自然会导致违法性要件的门槛错落不等。

值得注意的是，尽管表述不同，多数论者扩张解释“违反法律法规”:不仅指对旨在保护他人之法规的违反(即所谓形式上的违法或狭义的违法)，还包括故意违背善良风俗致人以损害(即所谓实质上的违法或广义的违法)的客观状态。

这种解释甚至超出了法律概念的核心语义，却并未引起多大分歧，原因在于其背后有比较法资源的支持———基本上源自德国民法第823条与第826条或者我国台湾地区“民法”第184条。

2. 过错
至于过错，历来存在着从域外移植进来的、主观过错还是客观过错的争论。

尽管在根本立场上各不相同，但具体的判断却皆以标准人的注意为基准。

因此，就本文所关心的问题而言，不存在差异。

以下仅以客观过错为例。

客观过错说认为，过错等于注意义务的违反。

问题是注意义务的根据为何?又何以具有法律意义?对此问题作正面回应，从民法学角度来看，难度过大，无法一一细论。

然而，诸如像引用汉德公式那样高度抽象的概括，又缺乏实际意义，且在这种判断模式下，注意义务的来源已然不具有个别的规范指引意义与裁判功能。

不过，显然没有人否认立法者可以在制定法中直接规定侵权行为法意义上的注意义务。

那么，管制规范所确定的义务中或许就包含这种注意义务。

(三)学界的立场
1. 一般论
过错、违法性二元论者几乎都无一例外地将以保护他人为目的之规范(保护规范)的违反直接理解为“违法”，即保护规范的违反=违法性。

而过错一元论者也几乎都将以保护规范所确立的法定义务直接等同于侵权行为法上的注意义务，其结果便是，凡是违反以保护规范的加害行为，过错要件当然充足。

其公式化的表述就是:保护规范的违反=过错。

需要注意的是，这里的规范存在一个限定，即必须是以保护他人为目的的，意味着仅仅违反非以保护他人为目的之法律，那么违法性要件或者过错要件就不会当然充足，被害人还需要另行举证。

当然，学界对上述命题也并不是完全没有保留。

依学界对违法性概念的理解，即使不违反法律法规的加害行为，也有可能满足违法性要件，即该行为故意违背善良风俗致人以损害(所谓实质上的违法或者广义的违法)的情形。

可见，学界在保护规范的违反与过错或者违法性要件的充足之间画的是约等号(≈) ，而不是等号( = )。

2. 各论
在各论层面，就此问题所作的系统论述，主要集中在环境侵权领域。

针对“合法”排污加害行为，不少文献主张:即使排污行为不违反管制规范所确立的排污基准，也不能说明该加害行为不具有违法性。

理由主要有:规范本身不具有妥当性;规范所设定的义务不是以保护他人为目的的义务;违法性中的违法不限于具体的法律法规，还包括权利滥用和公序良俗的违反等。

三、法院的立场
国内缺乏大陆法国家那种通过判例来统一司法的制度，亦缺乏系统的案例编纂、案例评论制度，因此要判断法院在某个法律问题上的立场，主要通过最高法院的司法解释、批复或者下级法院的指导性文件(通常称为“纪要”、“指南”等)。

那么关于管制规范论，最高法院级别的规范性文件中究竟是如何表述的呢?《最高人民法院关于审理触电人身伤害案件若干问题的解释》(2001年)第3条第4项规定:“受害人在电力设施保护区内从事法律、行政法规所禁止的行为”，结果因高压电造成人身损害的，电力设施产权人不承担民事责任。

在1990年8月28日复函(〔1990〕民他字第25号)中，最高法院认为，由于工商银行储蓄所违反《中国人民银行储蓄存款章程》和《中国工商银行储蓄会计出纳核算制度》中关于印鉴挂失和提前支取的有关规定，致使储户的存款被冒领，银行应当承担赔偿责任。

这里，管制规范的违反与否直接影响到民事责任的承担。

如果在相关的问题上不能找到上述规范性文件，只能通过典型案例来推测。

至于什么才是典型案例，则是个棘手的问题。

一般认为，《最高人民法院公报》刊载的案例大致代表了最高法院的立场。

就2000年以来的《最高人民法院公报》所推荐的案例看，涉及管制法规的侵权案例虽然寥寥可数，但也能在一定程度上表明最高法院的立场。

在周庆安诉王家元、李淑荣道路交通事故损害赔偿纠纷案中，法院认为案外人违反了《道路交通管理条例》第6条的规定(驾驶车辆必须右侧通行)、第36条第3项的规定(机动车遇风、雨、雪、雾天能见度在30米以内时最高时速不准超过20公里)，造成被害人死亡，应当负主要责任。

在陆耀东诉永达公司环境污染损害赔偿纠纷案中，法院依据上海市质量技术监督局发布的《城市环境装饰照明规范》的规定，判定被告设置的路灯引起光污染，应当停止侵害。

上述案件中，加害人都违反了管制规范，法院最终都判定了侵权的成立。

至于违反管制规范这一事实直接影响的是违法性要件还是过错要件，立场不统一，甚至都不明确。

此外，一定程度上反映法院立场的出版物《人民法院案例选》和《人民司法》，也载有少量相关案例和论述。

例如，由于殡仪馆和死者生前所在单位处理遗体的行为符合《河南省殡葬管理办法》，所以不存在过错。

在环境污染损害赔偿案件的审理中，甚至出现了极端的立场:过错与违法性不再是环境民事责任的要件。

“合法的排污并不能保证不造成损害，造成了损害后果，排污人仍然要对损害后果承担民事责任。

公民、法人或其他组织的合法权益受法律保护，凡是损害他人合法权益的行为，除法律规定可以不承担责任的以外，都要承担相应的民事责任。

”
将上述权威部门发布的规范性文件与案例相结合加以分析，可以发现一个有趣的现象:法院有时会通过司法解释等规范性文件的形式将一些管制规范所确立的行为准则直接内化为侵权行为法上的义务，如2003年施行的《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。

总体来看，违反管制规范的加害行为会被判定为侵权行为，但其具体的构成却含混不清。

在具体案件的判决理由中，法院往往更重视因果关系的认定，较少专门就违法性要件或者过错要件进行认定和论证。

实际上，在侵权案件的审理中，法官只就诉讼争点作出判断，而不对侵权行为的所有成立要件作逐一判定的做法，在司法实践中非常普遍，不仅仅出现在涉及管制规范的案件中。

因此，我们只能大致得出如下的结论:我国法院在管制规范与侵权行为关系的问题上，只要因果关系成立，多数情形由管制规范的违反就直接得出侵权行为的成立，至于管制规范具体作用于违法性要件还是过错要件抑或同时作用于两者，并无定论，也无从判断。

至于管制规范是否属于学界主张的保护规范，也见不到法院明确的判断。

以上是对国内学界以及实务界管制规范论的简单梳理，究竟应该怎样从理论上给上述现象一个合理的解释，是学界一个尚待完成的作业。

四、公私法关系视角下的管制规范论
无论是理论界还是司法实务部门，很少谈及管制规范所确立之义务的性质:仅仅是公法上的义务，抑或同时还兼有私法上之(侵权行为法上之)义务的性质?
如果是公法上的义务，那为什么又可以在侵权行为法中起到作用?
这种问题意识的缺失或许意味着学界对该问题背后的公法私法关系缺乏理论上的自觉。

如果从一个宏观的视角看，管制规范在侵权法上的意义这一问题，犹如管制规范之于合同效力之意义的问题，实际上在某种程度上两者都可以看作是公法与私法关系在特定领域的投影。

既然如此，从公法与私法的关系视角进行分析，应该能获得更为坚实的理论基础。

有关公法与私法的关系，无非三种立场:二分论、公法优越论以及相互支援论。

下文将分别基于这三种立场来探讨管制规范论中的问题。

(一)公法私法二分论
公法私法二分论主张公法与私法彼此独立互不干涉。

按照这种立场，除非法律明文规定外，作为公法的管制规范原则上不应当对侵权行为的成立与否产生绝对影响。

较为典型的描述诸如:“在药品规制中，作为事先规制形式的强制信息披露、标准制定、许可，与发挥着事后规制功能的侵权法，某种意义上可以视为是位于同一谱系并列的规制形式”。

照此，管制规范的违反与违法性(权利侵害)、过错(社会生活上之注意义务的违反)之间并无逻辑关联的必然性，只不过鉴于多数情况下管制规范的违反与侵权行为法上的权利侵害或者注意义务的违反之间发生重合，因此，只要存在管制规范的违反，那么就可以大致推定违法性要件乃至过错要件的充足。

下文将要介绍到的日本法早期的见解便是如此。

依此理论，管制规范在侵权行为法上的意义虽非全无，但至少是消极的。

不难推测隐藏其后的人像:社会生活中的每个人都具有足够的理性，在任何时候都能准确判断自己应当负担怎样的社会生活上的注意义务。

然而，这种人像显然是一种虚构。

因为随着社会生活日趋复杂，人
们在社会生活中的行动准则在很大程度上不得不依赖管制规范，想象一下交通规则和各种技术标准的作用便可明白。

规则也好标准也罢，不仅具有规制与矫正功能，还使得私人生活具备了一定的可预测性，行为主体可以“未违反既定准则”作为侵权法上的抗辩事由。

若否认此点，人们的社会活动无疑将会萎缩。

由此可见，这种强调公法私法二分且平行规制生活的主张不切实际，无法上升到管制规范论的层次上。

(二)公法优越论
所谓公法优越论，指公法所确立的价值、秩序优越于私法的价值、秩序，公法凌驾在私法之上。

依此观点，管制规范对侵权行为法的影响便是绝对的;管制规范的违反，理所当然地意味着违法性要件的充足或者过错要件的充足。

从某些叙述或者做法来看，这种观点确有一定的市场。

例如，大多数将管制规范论定位于过错要件的见解，都将管制规范所确立的法定义务直接等同于社会生活上的注意义务。

而将其定位为违法性问题的观点便是将对以保护他人为目的之法规的违反作为判断违法性的基准。

此外，上文提到的最高法院喜欢通过司法解释等规范性文件的形式将一些管制规范所确立的行为准则直接内化为侵权行为法上之义务的做法，站在这种立场上就不难理解了。

或许在最高法院看来，某些管制规范所确立的行为准则就可以直接理解为侵权行为法上的行为准则或者注意义务。

问题在于，当初在创设这些公法领域的管制规范的时候，立法者难道就已经站在侵权行为法的立场上思考过了吗?
这种公法意义上的义务何以同时又成为了私法(侵权行为法)意义上的注意义务呢?由于历史的惯性，我国学界无意识地持公法优越论，所以很容易产生管制规范所确立的义务就是社会生活上的行动准则或者社会生活上的注意义务这样一种认识。

然而，近年来学界也在市场经济的进程中觉醒，认识到了私法不应再充当公法的附庸。

公法私法相互支援的新认识逐渐成为了主流。

(三)公法私法接轨论
公法私法接轨论主张，私法不是一个自洽的封闭系统，可以而且也需要通过公法规范来支援，反之亦然;公法与私法可以实现相互工具化。

这种学说在抽象层面也已经逐渐为人们所接受，但将其贯彻到具体的法律思考中尚待时日，至少在侵权行为法上就没有得到很好的反映。

在主张公法与私法相互工具化时，民法中需要引致条款和转介条款。

引致是指法官在审理民事案件时，直接通过民法上肩负沟通民法与公法任务的管道性条款的授权直接适用管制规范。

转介是指法官在审理民事案件时，通过民法中的管道性条款的授权，斟酌管制规范。

之所以需要斟酌而不是直接适用，是因为在多数情况下立法者在制定管制规范时只是从公法的角度衡量，其无暇也无力仔细考量其民事效果。

转介条款只是“概括的转介某个社会伦理或公法规定，对于它在私法领域的具体适用，如何与私法自治的价值适度调和，都还未作成决定。

司法者站在公私法汇流的闸口，正要替代立法者去做决定:让公法规范以何种方式，以多大的流量，注入私法”。

以大家所熟知的我国台湾地区“民法”第184条第2款的违法侵权这一类型为例，这里的过失仅仅被推定，而非确定无疑的，违法性要件也存在被阻却的余地。

可见，在我国台湾地区侵权行为法上沟通公私法的管道属于转介条款。

主张管制法规的“违反=违法性”，或者管制法规的“违反=过错”的认识，其实认为侵权行为法的一般条款在与公法的关系上，只兼具引致功能，而不是转介功能。

如前文所述，国内的通说对民法通则第106条第2款的解释，其实主要是通过我国台湾地区法间接移植了德国法的条文。

其中“违反以保护他人为目的的法规”这种类型其实就是德国民法第823条第2款、我国台湾地区“民法”第184条第2款的移植。

按照“管制法规的违反=违法性”或者“管制法规的违反=过错”的认识，除非特殊情形，原则上不允许法官的斟酌裁量。

侵权行为法中涉及到的管制规范，通过引致规范———“违反以保护他人为目的的法规”———的引导，进入私法的领域，兼备了私法规范的性质。

这就意味着主流观点将我国台湾地区“民法”第184条2款理解成了单纯的引致条款。

可是，该条的表述为“推定其有过失”，明白无误地属于转介条款。

这说明公法与私法接轨这种认识在大陆学界还停留在个别领域———主要是契约法领域，而在侵权行为法领域，学界乃至司法界对于公法与
私法关系的理解，并非“接轨”，依旧是公法对私法的凌驾。

公私法接轨论的启示意义在于:其告诫司法者，不可忽略公法私法之间存在的意义空间，应着力于发现制度内在的各种原理及其相互关系，从中找到裁判的依据。

那么，“站在公私法汇流闸口”的司法者们，又该怎样决定公法规范注入私法的方式和流量?日本法的经验或许能给我们一些启迪。

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