杨心宇《法理学导论》复习笔记(法的本质)【圣才出品】
法理学导论复习整理
法理学导论复习整理法理学导论重点复习一、法律的基本特征及其本质基本特征：1.国家创制性2.特殊规范性3.普遍适用性4.国家强制性本质：初级本质：法有国家意志性，即法是国家意志的表现。
二级本质：法有阶级性，即法是统治阶级意志的体现。
终极本质：法有物质制约性，即法所体现的统治阶级意志的内容是由该阶级的物质生活条件所决定的。
二、法律消极作用产生的根源一是立法者和执法者的偏私性，二是立法者和执法者认识能力上的局限性，三是法律自身所固有的缺陷（如滞后性）。
三、法律与道德的异同相同点：1.法律和道德都是建立在相同经济基础之上的上层建筑现象，其总体精神和主要的内容大致相同；2.二者都是调整社会关系、维护社会秩序的重要手段。
不同点：1.产生的社会条件不同。
法律的产生晚于道德。
法律是人类社会发展到一定阶段的产物，是随着原始氏族制度的解体和私有制与阶级的出现而产生的，道德则是人类早期文明的表现，它的产生是与人类社会的形成同步的。
在原始氏族公社时期，道德是最主要的社会控制手段。
2.形成的方式不同。
法律是由国家制定或认可的。
道德则是人们在长期的社会生活中“自发”地形成的。
3.表现形式不同。
法律是国家意志的体现，具有明确的内容，通常表现为规范性法律文件。
道德没有特定的表现形式，一般存在于人们的社会意识之中，并通过人们的言论和行为表现出来。
4.调整的范围不同。
道德的调整范围要比法律广泛得多。
法律只调整那些对建立正常社会秩序具有比较重要意义的社会关系，而道德几乎涉及社会关系的各个领域和各个方面。
5.作用的侧重点不同。
法律主要作用于人的外部行为。
道德则主要作用于人的内心世界。
6.实施的方式不同。
法律在实施上具有国家强制性，它以国家强制力作为实施的后盾。
道德在实施上也有一定的强制性，但没有国家强制性，它主要依靠社会舆论和内心信念等力量来获得实施。
四、法的产生规律和发展规律法的形成的原因：1.社会分工和私有制出现是法律形成的经济根源；2.阶级出现和阶级斗争是法律形成的政治根源；3.文明的进步是法律形成的社会根源。
杨心宇《法理学导论》复习笔记(自然法学方法论)【圣才出品】
杨心宇《法理学导论》复习笔记第八章自然法学方法论一、自然法学方法论的含义1．作为方法的自然法自然法是西方自然法学派的概念。
从实质上说，它所指的并不是一种具体的法律，而是对法的基本看法，即法律观。
（1）自然法的内容①这种法律观包括以下基本内容：a．法从本质上说就是客观规律。
法就是规律的观念在西方影响很大，哲理法学派的主要代表黑格尔也说过，“规律分为两类，即自然规律和法律”。
b．法根源于人永恒不变的本性：社会性和理性。
真正的法律或自然法与之相符合，特别是与理性相符合或以理性为基础。
国家制定法应建立在理性的基础上，而不应是个人任性的表现。
c．法的目的在于实现正义。
正义，就是基于公共幸福的合理安排，就是人人在社会中各得其所，即享受到他应该享受的权利，承担他应该承担的义务。
d．法律作为一种行为准则能使人们辨是非、知善恶。
正因为如此，它应与人们的价值观念，特别是道德观念相一致，不能有悖于道义。
②从以上可看出，自然法学家重视和强调法律存在的客观性和同一性，认为不同国家和时代的法律都有着共同的客观基础和价值目标。
这就是人的本性和规律，就是理性，就是由正义所综合的一系列价值目标，如自由、平等、秩序等。
③自然法学家还重视对法律的终极价值和客观基础的探索。
a．“自然法依靠起源于一种绝对的价值，即主张自己有绝对的效力并因而就和它的纯粹观念和谐一致。
它使自己体现为一个永恒的、不变的秩序。
”这种探索和评价在人类认识和研究法律的初期是非常重要的。
b．因为人们对每一类事物的认识都是先外后内，都是首先注意此类事物与其他事物之间的联系以及同一性，然后才注意研究它们之间的区别或差异性的；还因为法律产生的初期其主要表现形式是自发产生的习惯，而不是今天的成文法律文件。
这些都使法的产生具有自然的、非人为的色彩，使法律与其他社会规范之间界限模糊。
（2）自然法概念的含义西方学者对自然法含义的解释是不同的：①《不列颠百科全书》的释义是：“自然法就一般意义来说，它指整个人类所共同维护的一整套权利或正义。
法理学导论复习资料最终整理版
法理学导论写在前面的话一、复习资料的结构此份复习资料分为两个部分，第一部分是《法理学导论》一书中的基本概念的框架结构。
第二部分是对于每一基本概念内容的详细阐释，其中主要分为三个板块：知识体系、知识内容、名词解释，部分章节还带有备注，记录了该章节中比较重要的内容，以供参考。
二、编此复习资料的目的进入大学的第一年得到了许多师兄师姐的帮助，也得到他们复习备考技能的真传，各种复习资料，这些资料都是师兄师姐们备考时精心总结的，但是种类繁多，复习时看起来有些眼花缭乱，所以我们想将其中适合的部分加以修改整理融合，方便复习时使用，这是其一。
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三、参考资料《法理学导论》，北京大学出版社师兄师姐给的资料，其中也没有署名，据说还有好多代代相传的，很宝贵。
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老师的课堂笔记等四、写在后面的话我们认为复习资料虽好，能在较短的时间帮助了解全书的结构，但是要想全面掌握知识，全面阅读书本教材以及一些论文不失为更好的选择，所以此份资料仅供参考，要想效果好，书本得备好。
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杨心宇《法理学导论》复习笔记(民主宪政的完善)【圣才出品】
杨心宇《法理学导论》复习笔记第十八章民主宪政的完善一、法治国家的理论意义1．法治的概念（1）《德里宣言》中的法治原则：①法治原则不仅确认个人的公民权利和政治权利，而且要求建立得以使人格充分发展的社会、经济、教育和文化条件；②法治原则不仅要防止行政权的滥用，而且要使政府能有效地维护法律秩序，借以保证人们具有充分的社会和经济的生活条件；③司法独立和律师业自由是实施法治原则的不可缺少的条件。
（2）邓小平理论中的法治内涵党在十五大报告中提出“依法治国”理念，要求依照宪法和法律治理国家，强调制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。
这一思想发展了法治的内涵，成为邓小平理论的重要组成部分。
2．法治的价值理性与工具理性（1）法治的价值理性①法律所特有的价值理性是推动国家走向法治的精神动力。
a．法治是伴随着市场经济发展起来的，与计划经济强调国家利益不同，市场经济追求平等、自由、效率的经济秩序。
b．这种体制的伦理基础就是主体之间的地位平等、机会均等、选择自由。
而法治正是“契约”的产物，它不以身份为标准，公平、正义、自由是法律的精神内涵，这也是推动社会发展的“精神动力”。
②法治是建立在公意基础之上的，即法治的决策是民主的。
a．市场经济是法治的经济基础，市场经济主张利益多元化与共生性。
多元的利益产生了意志的冲突，在各种利益充分表达、协商的基础上，完全可以从大量的分歧中产生公共意志，达到和谐。
b．法治正是通过整合社会多元的利益要求，形成社会共同意志，进而形成为社会所认可的法律秩序，最终使得个体之间自由竞争、利益协调、效率优先，这是法治促进和推动社会发展的根本原因。
③现代法治是一种“回应”型体制，适应了现代社会资源共享、信息互动的模式。
社会中的法律可分为三种类型：a．压制型，即作为压制性权力的工具的法律；b．自治型，作为能够控制并维护自己完整性的一种特别制度的法律；c．回应型，即作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律。
杨心宇《法理学导论》笔记和考研真题详解(第四章 大陆国家法律体系的演进——第六章 习惯法的发展)【圣
第二编历史论第四章大陆国家法律体系的演进一、早期文明的法律制度1．早期文明的法律（1）两河流域的楔形文字法系①最早的美索不达米亚文明是由苏美尔人在两河流域创造的；②两河流域各个奴隶制国家均使用古代苏美尔人发明的楔形文字制定法律，该地区的法类型可以称为楔形文字法系。
（2）古埃及系统的法律体系①约从公元前3500年～前3100年起，在非洲的尼罗河流域形成的一些奴隶制国家主要实施简单的习惯法；②奴隶制国家政权向集权的发展，在公元前1400年前后，埃及的成文法律逐渐发达，习惯法被编纂成为法典；③由行政官吏的命令和判例作为成文法典的补充，古埃及已形成比较系统的法律体系。
（3）古代中国奴隶制时期的法律体系在古代中国奴隶制时期，法律主要同奴隶制国家的君主权力紧密结合的。
法律集中体现在两个方面：①其一为礼，实质上是对国家机关的组织和行政、刑事、民事、经济、司法的基本原则所进行的百科全书式的归纳，国家施政的成败得失，人们言行的功过是非，罪与非罪，统统以礼作为评价的依据；②其二为刑，就是国家在司法过程中判定应受惩罚的人所应当承担的法律责任，比较典型的是“五刑”。
礼和刑作为法的基本要素，其相连结的纽带或基本的原则就是“出礼人刑”，被断为严重的违礼，则必用刑来惩处。
因此，刑是礼的补充，刑的制定和贯彻执行又要符合礼的原则。
（4）古印度奴隶制时期的法律体系①公元前11世纪左右，在希伯来人奴隶制国家的出现了古希伯来法，一般称为《律法》，其核心是《摩西十诫》；②随着古印度财产和阶级的分化日见加剧，在印度河和恒河流域出现了许多奴隶制的国家。
为了巩固统治，奴隶主、僧侣和贵族更加借助宗教和法律，为后期印度大规模编纂法经和法律汇编奠定了基础。
２．楔形文字法律与《汉谟拉比法典》（1）楔形文字法律的形成与发展楔形文字法律是指公元前2500年左右在两河流域及其毗邻地区的各奴隶制国家出现的、使用楔形文字镌刻的法律。
①楔形文字让法律的形成楔形文字法律形成于公元前24世纪，拉格什的最高统治者为了巩固统治，缓和社会矛盾，配合社会改革而制定了许多法律。
杨心宇《法理学导论》复习笔记(法与可持续发展)【圣才出品】
杨心宇《法理学导论》复习笔记第十七章法与可持续发展一、可持续发展概述1．人类生存的危机（1）环境问题凸显当今人类面临的问题反映为一堆问题或问题的体系，其中环境问题、人口问题、资源问题是影响发展以至威胁人类生存的主要问题，在很大程度上，人口、资源问题又多综合表现为环境问题。
（2）环境问题的演变①从人之初到农业文明后期的几百万年里，人类与环境之间保持着较好的互动关系，环境问题并未成为人类关注的焦点。
②l8世纪60年代以后的一百多年间，工业革命使得人类从农业经济社会步入工业经济社会。
自然科学的发展与技术手段的进步，大大增强了人类开发环境、利用资源的能力。
③工业化、都市化也带来了人口数量激增、资源过度消耗、环境负载沉重的后果：a．快速增长的世界人口给环境、资源带来了巨大的压力；b．捕猎工具的改进使得大量生物物种濒临灭绝；c．化学工业产生的大量有毒、有害、难以分解的化学品，残留在土壤和环境中，严重威胁了人类和其他生物的生命健康；d．公害事件层出不穷，许多进入生物体内的有害物质将产生潜在的远期危害。
④在旧国际政治经济秩序影响下，广大发展中国家成为发达国家转嫁环境污染、倾向环境废物的对象。
（3）全球环境问题在局部地区环境状况得到改善的同时，全球范围内环境污染与生态破坏也因此愈演愈烈。
环境问题从一国内部单一地区向其他地区扩展成为国内环境问题，从国内环境问题向相邻国家扩展成为区域乃至国际环境问题，又从区域或国际问题演变成为全球问题，早已超越边界的局限而成为威胁全人类的危险因素，给人类健康、经济和社会发展造成了巨大的影响。
2．可持续发展思想的提出可持续发展思想的萌芽可持续发展思想的萌芽，最早可以追溯到成立于1968年的罗马俱乐部；可持续发展运动的先驱，公认是20世纪70年代以来的环境保护高潮。
（2）可持续发展思想的提出可持续发展名词的提出，是在1980年由世界自然保护同盟发起制定的《世界自然保护大纲》中。
（3）可持续发展思想的发展①罗马俱乐部指出的人类社会存在“增长的极限”观点和“零增长”理论，为近代以来人类片面的高增长观敲响了警钟，推动了环境保护运动的兴起和发展。
国家司法考试《法理学》复习笔记完整版
第一章法的本体第一节法的定义一、法律职业与法的定义1. 法律方法和法律思维具有三个特点：（1）用说理的方法而非简单的暴力解决问题。
（2）必须根据法律来说理及判断和解决法律问题。
（3）必须在程序的范围内，通过相应的法律程序确定和解决法律问题。
这其中，根据法律说理是核心。
对于法律职业者来说，是否能够忠于法律，就是他最大的职业道德和操守问题。
2. 法律人忠于法律的前提是法律必须具有一种明确清晰的概念及其对象。
（1）法律必须发展为独立的规范体系和制度形式，才可能成为法律职业者行为的准则。
（2）法律职业者又必须提高自己的知识能力和法律思想水平，从而准确地把握法律。
二、法的现象与法的本质1.以往的法律理论从方法论的角度看，可以分为三类：（1）从法本身理解法律，认为法律产生、发展、变化的根源在于法的自身。
（2）虽然是从法的外部结实法律的根源，又都直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般发展的产物。
（3）从社会现象的交互作用的角度把握法的定义。
2. 从人类精神的一般发展角度概括法的有：（1）神意论。
（历史上最早出现的观点）（2）意志论。
（如黑格尔关于法是自由意志的体现）（3）正义论。
（古罗马法学家塞尔苏士认为：法乃善良公正之艺术。
）3. 从法本身理解法的有：（1）规则论。
（一般认为法是一个逻辑上自我满足的规则体系。
）（2）命令论。
（这种观点与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系，所不同的是，规则论认为法律规则的效力来源于该体系内部，而命令论则认为法律规则的效力来源于权力。
）（3）判决论或预测论。
（这种观点认为法就是对法官的判决的预测。
持这种观点的人认为，法不是写在规范性法律文件中的东西，而是法官的倾向和意见，法官关于案件的处理意见才是真正的法。
）4.从法与其他社会现象的关系角度理解法律现象：（1）19世纪末，尤其是20世纪初以来，西方法学界许多学者开始将法置于一定的社会现象领域交易研究。
杨心宇《法理学导论》笔记和考研真题详解(第十三章 法的制定——第十五章 法与科学技术)【圣才出品】
第十三章法的制定一、立法概述1．立法的概念（1）在我国古代就有“立法”一词，在古代西方，立法一词的使用更为广泛，如古希腊和古罗马时期的思想家都有对“立法”问题的专门论述。
（2）现代意义上的立法与古代立法之含义并非相同：①英国《牛津法律大辞典》在解释立法时指出，立法是“通过具有特别法律制度赋予的有效地公布法律的权力和权威的人或机构的意志制定或修改法律的过程”。
②依照现代社会的法律实践，立法可以被概括为，由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这一特定社会规范的专门性活动。
2．立法的起源（1）立法与司法的区别①司法调查对责任的审查、宣布和强制执行，乃是以当今或过去的事实为基础并根据被认为早已存在的法律而进行的，而立法却指向未来，并通过制定一个新规则去改变现行状况，而这个规则将在日后被适用于那些受其权力管辖的所有或部分对象；②司法机关并不是专为造法之目的而设立的机构。
司法机关的主要职能是根据某一先已存在的法律解决争议。
只有立法机关存在的真正目的才是制定新的法律；③立法机关创制的法与司法机关的判决或裁定等具有明显的差异，前者是抽象的、规范性的，后者则是具体的。
（2）立法的发展历程纵观人类社会发展史，可以发现立法活动经历了从无到有、从简单到复杂、从无序到有序、从专制到民主的发展过程。
随着私有制、阶级和国家的出现，社会规范中逐渐渗入了统治阶级的意志，原来的习惯也逐渐演变为习惯法，随后习惯法又发展成为成文法。
立法活动也正是在这一过程中产生并逐步发展起来的。
①古代社会的立法在古代，立法没有、也不可能有独立的地位和意义。
在绝大多数奴隶制国家和封建制国家，在君主之外无所谓单独的立法机关；即使形成了一些立法方面的常例，君主也可以随时打破。
因此，这一时期的立法过程是随意的、专断的，并具有神秘的政治色彩，立法过程只是统治者个别意志法律化的过程，人们对立法程序也完全处于浑然不觉的状态。
②欧洲封建社会中后期的立法从欧洲封建制社会中后期开始，随着等级代表机关的出现，立法机关、立法程序及整个立法活动在人类历史上第一次有了相对独立的政治意义。
法理学导论笔记
引论：第一节：法学一，法学的概念1、法学是一种研究法律现象的知识体系，是一种实践的学问。
属于社会科学。
2、中国古代的法学即律学。
其特点是（1）重逻辑归纳，轻逻辑演绎。
由个别到一般叫归纳，由一般到个别叫演绎。
（2）重视考据，轻视理性论证。
（3）重视实用技巧，轻视学理阐释（4）重视刑事，轻视民事。
3、西方法学除了有实用知识技巧还有大量的内容涉及法律哲理，法律原理的思考。
——当下的中国法学在理论框架。
基本概念和方法等方面也大体上来自西方。
二，法学的性质（实践性构成了法学的学问性质）1、法学的研究总是指向法律现象或法律问题的。
所以法学的兴衰注定是与一个国家法律制度的发展相关联。
2、法学具有务实性。
法学必须面向和关注世俗生活。
解决人们社会生活中的困惑、矛盾与冲突。
3、法学反映人的经验理性的学问。
即法学的论证需要大量的事例证明针对案件所进行的利益衡量。
在实践领域，法律案件没有一般规律。
4、法学语言是一种行业语言，是经过法学家提炼、加工与创造的。
与日常用语有一定差别。
5、法学研究的是一种“价值型事实”。
反映的是人们的价值观，价值倾向和价值意义的社会事实。
在法学中很难做到“价值无涉”或进行无立场的研究。
三，法学的研究对象总的来说是法律现象。
1、法律制度问题。
一个国家法制建构的首要任务是建立一套相对统一与完整的法律制度体系。
应用法学（民法刑法诉讼法）研究的是现行有效的法律制度，法律史学研究的是历史上的法律制度，比较法学研究的是各国同期法律制度的异同。
法理学研究的是法律制度的理论依据。
2、社会现实与社会生活关系问题。
制定法律的目的就是研究社会现实或社会生活关系。
如果能从法律的角度对某社会关系进行的判断和评价，那么这种社会现实或社会生活关系就具有“法律制度的关联性”，否则就不具有“法律制度的关联性”。
（有些社会关系我们不能从法律的角度来评价与判断，只能从道德的角度来衡量）法学只有研究社会现实与社会生活关系才能为立法司法执法守法活动提供科学合理正当的评价标准，才能判断法律与道德的界限。
法理笔记
法理笔记重点1．法的本质马克思主义理论认为法的本质是：意志性和物质性法是统治阶级意志的表现法的本质由特定社会的物质生活条件决定2．法的基本特征法是调整社会关系的行为规范法是由国家制定或认可的行为规范法是规定权利和义务的社会规范法是由国家强制力保证实施的社会规范3．法的渊源当代中国法的渊源是以宪法为核心、以制定法为主的表现形式正式渊源：宪法、法律、行政法规、地方性法规、自制法规、经济特区的紧急法规、特别行政区的法律法规、国际条约与协定非正式渊源：习惯、政策、判例立法法4．法的分类5．法律行为定义：所谓法律行为，就是人们所实施的、能够发声法律效力、产生一定法律效果的行为。
基本特征：具有社会意义、法律性、意志性6．法律责任定义：法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。
构成要件：责任主体、违法行为或违约行为、损害结果、主观过错四方面7．法的制定立法的定义：指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改和废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
我国立法的基本原则（立法法确认）：宪法原则、法治原则、民主原则、科学原则8．法律方法辩证推理的定义：又称实质推理，是指在两个相互矛盾、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。
适用范围：在缺乏使结论得以产生的确定无疑的法律与事实的情况下使用情况：法律没有明文规定，但对如何处理存在两种对立的理由；法律虽然有规定，但它的规定过于原则、模糊，以致可以依据同一规定提出两种对立的处理意见，需要法官从中加以判断与选择；法律规定本身就是矛盾的，存在两种相互对立的法律规定，法官同样需要从中加以选择；法律虽然有规定，但是，由于新的情况的出现，适用这一规定明显不合理，即出现合法与合理的冲突，如安乐死问题，等等。
9．法的价值定义：指法的这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。
杨心宇《法理学导论》复习笔记(法与道德)【圣才出品】
杨心宇《法理学导论》复习笔记第三章法与道德一、法与道德的关系1．法哲学的一个基本命题（1）社会法学家庞德认为法律与道德的关系是近一个世纪中法学研究的突出问题之一。
法与道德的关系不仅是一个重大的法哲学理论问题，也是关于社会治理模式选择的重大实践问题，因此受到人们极大的关注。
（2）随着现代法治的确立，法与道德的理论问题与实践问题也空前突出，而战后自然法学派的复兴更是在法学界掀起了一场法律与道德关系的大争论。
①法律与道德在人类社会的早期并没有区分，古希腊思想家认为道德是一种更高的法—自然法。
道德要求是法律的内在属性，“共同遵守的法律应该是良法”。
②康德历史上首次明确论述法与道德的区别。
在康德看来，法律规定的是人外在的义务，而道德规定的是人内在的义务。
其实康德也没有把法律与道德割裂开来看，他仍然是站在两者本质统一性的立场上来分析两者的差别的。
③19世纪的分析实证主义法学将法与道德彻底分离，不仅把道德与法区分为两个不同的范畴，并且将道德排除在法的概念之外。
2．不同观点的交锋分析法学派的形成打破了长期以来自然法学派的垄断地位，并且由此挑起了一场长达一个多世纪的法与道德关系问题的争论，争论主要是围绕着以下几方面的问题展开：（1）法与道德的内在联系法与道德是不是必须保持一致，法与道德是两种不同的事物还是一个事物的两个方面：①分析法学家的基本观点是，法与道德是完全不同的两种社会规范。
两者在某些方面虽然相同，但并不完全同一。
因此，不能以道德作为评价法律效力的标准，不能因为某些法律与道德相冲突就说它不是法律。
②以哈特为代表的新分析法学派承认法和道德之间有联系，甚至承认法律依赖于道德，但在实证主义法学的原则上毫不让步，坚持“应然法”与“实然法”的区分，也就是道德与法律的区分。
（2）法的道德依据对于不符合道德的法律是否具有法律效力，双方展开争论：①恶法非法富勒、德沃金等法学家认为，法律与道德具有不可分割的必然联系，他们主张法律必须以道德为基础，并与道德要求相一致，相信法律一旦失去其固有的道德性就不能称之为法律。
杨心宇《法理学导论》复习笔记(法的内容)【圣才出品】
杨心宇《法理学导论》复习笔记第二章法的内容一、权利1．权利的概念权利概念是现代法学中的核心概念，是法律规则的中心要素，贯穿于所有的法的部门之中。
对权利概念的解读，理论界有以下几种说法：（1)自由说自由行为作为权利的基本要素历来得到人们的肯定。
对自由的解说，不同的价值取向会强调自由的不同侧面：①康德把权利理解为一个人的自由行为与他人自由行为的关系。
②霍布斯的自由是指自由的人，即是能够做他想做的事而不受到阻碍的人。
③伯林对自由概念做了系统的梳理，把自由归为两种，积极自由和消极自由。
前者指依主体的意志行为，消极自由指主体不受外部强制的行为。
④哈耶克认为，权利是获得或实现自由的方式，是承认自由的结果。
同时，权利可以成为人们争取自由的根据。
（2）利益说①早在19世纪，边沁就已经关注到了权利的利益性。
②奥斯丁指出，“权利之特质在于给所有者以利益”，“授权性规范的特质在于以各种限制条件对实际利益进行划分”。
③耶林用利益来解释权利，他在《罗马法的精神》中将权利定义为法律所保护的利益。
④庞德在总结前人理论的基础上把已经使用的权利涵义表述为六种，其中第一是指利益，即可以被解释为基于伦理理由应当加以承认或保障的利益；第二是指法律上得到承认和被划定界限的利益。
庞德认为，利益总是存在于权利之中，关键的问题是看由什么东西来承认和保障。
（3）资格说资格是权利的条件，是对权利主体提出的具体要求。
享有某种权利就必须具备一定的资格。
①格劳秀斯把权利看作是作为理性动物的人所固有的一种道德品质。
这种品质使一个人有资格正当地占有某种东西或正当地作出某种事情。
在这一角度上，道德是权利的要件。
②米尔恩认为，权利概念的要义是资格，即“你对某物享有权利，是说你有资格享有它”。
而有资格享有它，即意味着这种享有也是正当的。
③麦克洛斯基认为，权利是去做、去要、去享有、去据有、去完成的一种资格。
权利就是有权行动、有权存在、有权要求。
事实上，如果丧失了权利资格，也就丧失了行为的自由和获取权利中利益的可能性。
法理学笔记
法理学笔记第一章法的本体考点1.法的本质与特征：法是调整XX权利义务的社会关系的规范性文件。
法的特征（三个区别，是什么，用什么保障，如何救济）规范性：法是调整人的（涉他）行为的社会规范（区别于技术规范）规范：不特定、反复适用。
(判决书不是规范性文件，因为其针对当事人一次性适用。
即具有普遍性的法律文件是规范性的法律文件。
法律、法规都是规范性文件。
所谓非规范性法律文件，是指没有普遍效力的法律文件（没有普遍效力，但具有法律效力）它是针对个别人个别事项所作出的，如判决书、公证书、委任书、结婚证、遗嘱、合同等）国家意志性：国家制定或认可（区别道德、习惯）；法具有国家意志性，但国家意志不一定是法。
普遍性：普遍有效、普遍平等、普遍人性。
（区别于宗教）权利义务性：以权利义务为内容。
独特标志。
权利义务是对等的国家强制性与程序性：国家强制并通过法律程序的方式实施，具体的可操作性。
可诉性：可救济。
——可诉性是种可能性，并非所有实定法都具有可诉性。
宪法有可诉性。
马法的本质法的本质是由一定的物质生活条件决定的统治阶级意志的体现。
1、表现为法的正式性：法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。
2、反映为法的阶级性：统治阶级的整体意志。
（不是全体公民，也非某领导个人）3、最终体现为法的物质制约性：法所体现的统治阶级意志的内容由社会的物质生活条件决定的国法：指一个国家现行有效的法律。
（1）立法机关制定法；（2）判例法；（3）经由国家认可而形成的习惯法；（4）其他（教会法）考点2.法的概念的争议三个基本要素：内容正确性（法律符合道德）、权威性制定（国家制定的）、法的实效（法律具有实际社会效益）法和道德的关系法德分开法实证主义（法实然）（1）权威性制定为首要要素、实效为次要要素：分析主义法学：奥斯丁、哈特、凯尔森。
——可以与道德无关，最强调与国家有关，但也不强调国家唯一。
（恶法亦法）（2）法的实效为首要要素、权威性制定为次要要素：法社会学、法现实主义。
杨心宇《法理学导论》笔记和考研真题详解(第七章 法学方法总论——第九章 实证法学方法论)【圣才出品】
第三编方法论第七章法学方法总论一、法学方法论的概念1．方法与方法论（1）方法①方法是一个为人们广泛使用的概念，一般而言，它意指为了达到某种目的而采取的手段、策略或步骤。
②方法可以分为认知方法和行动方法。
a．前者是人们了解和探索自然界、思维活动和人类社会的手段，也是科学研究的工具。
b．后者是采取实际行动以改造现实世界的手段。
方法是实现目的的一个重要条件。
（2）方法论①方法论，是有关方法的经验总结和理论研究，是对于有关人类如何以及应该如何认识世界和改造世界的手段和途径的探索。
它是方法的体系化和理论化形态。
②英国哲学家培根的经验归纳法和法国哲学家笛卡尔的理性演绎法奠定了近代科学的方法论基础。
马克思主义哲学方法论是马克思主义的重要组成部分。
2．法学方法论的含义（1）方法论的理论层次及相互关系方法论在不同层次上可以分为哲学方法论、一般科学方法论和具体科学方法论：①关于认识世界和改造世界的最一般的方法理论是哲学方法论；②在对各门具体学科方法研究的基础上，带有一定普遍意义，适用于一般学科领域的有关研究方法的理论是一般科学方法论；③具体科学方法论是某一特定领域的研究方法的理论。
三者之间既相互联系而又相互区别，是一般和特殊的关系。
哲学方法论是各门科学方法论的概括和总结，又对一般科学方法论和具体科学方法论具有指导作用。
（2）法学方法论与法律方法①法学方法论法学方法论是有关法学研究方法的理论总结和探讨，它包括有关法学研究的原则、规则或具体方法以及步骤的知识体系。
可以说，法学方法论是对法学研究方法的研究。
这种研究旨在总结卓有成效的研究方法，阐明方法的类别、性质和适用范围以及各种方法之间的相互联系，反思方法的产生和具有有效性的理论基础。
在学科性质上，法学方法论可以属于法理学或者法学学。
②法律方法法律方法意指有关立法、执法、司法特别是司法的方法和技术。
它主要与法律的制定、执行和适用有关。
显然法律方法与法学方法是不同的。
但是，两者有着密切的联系，其中有一些方法是相似的。
杨心宇《法理学导论》复习笔记(习惯法的发展)【圣才出品】
杨心宇《法理学导论》复习笔记第六章习惯法的发展一、习惯法概述1．习惯法的合理性（1）不同流派的观点①分析实证主义奥斯丁是分析实证主义的创始人，根据奥斯丁的理论，实在法最为本质的特征乃是它的强制性或命令性。
法律被认为是主权者的一种命令，否定国家法以外还有其他的法的形式，因而否定了习惯法的存在，甚至否认国际法的规则和原则具有法律的性质。
以哈特为代表的新分析法学基本上坚持了一元论的观点。
②法社会学法社会学是法的多元论的支持者。
法社会学的代表性人物埃利希提出了彻底的法社会学理论。
他认为法律存在于人们在社会群体内的常规化的行为模式中，同时也是由这些行为模式所组成。
法律与国家不存在必然的联系，思考法律的出发点应当是一种秩序。
在法社会学家看来，法律被理解成一种社会秩序，从而否定了法的一元论，甚至可以说，社会生活中的活法即习惯法才是真正的法律，是属于与国家法不同的另一种秩序。
（2）法秩序的构成要件法律必须具备四个构成要素：规律性，规则性，正式性和强制性。
美国著名法人类学者霍贝尔在此基础上提出了法必须具备三要素：强制性、执法者及规律性。
在任何社会里，法律存在的真正的基本的必备条件是，社会授权的当权者合法地使用物质强制。
2．习惯法的界定习惯法是人类法体系的重要组成部分，它不仅是指由国家认可并赋予国家强制力的习惯法，而且国家是否承认习惯法只是国家对习惯法的态度，并不影响到习惯法的实质存在。
习惯法的某些内容可能被国家认可而具有国家法的强制性、约束力，但大部分习惯法则是依靠某种社会组织、社会权威而保证实施。
（1）习惯与习惯法习惯法不同于一般的习惯，习惯获得法律意义必须具备两个条件：①客观要件，即必须是有多年惯行的存在，这一规则为一定范围内的人们所实践；②主观要件，即内心的确信，人们是把它当做规范来遵守，当有人违反时，会引起比较强烈的反对情绪，这种行为被认为是不法行为，并可能招致权威力量的惩罚。
（2）习惯法的特征习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有强制性的行为规范的总和。
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杨心宇《法理学导论》复习笔记
第一章法的本质
一、法的概念
1．法概念思想流
（1）古希腊的法概念
在古希腊时代，对于法是什么的争论，是围绕着法与正义的关系而展开的。
①柏拉图的观点
柏拉图主张“人治”，强调法的工具价值，认为法是达致“善”的国家的手段，而且是“人治”之下的辅助手段。
②亚里士多德的观点
亚里士多德主张“法治”是建立“善”的国家的直接途径。
他所认为的法治指：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。
”
③诡辩学者的观点
诡辩论者认为正义只不过是强者的利益而非美德，法则是强者利益的载体。
④斯多葛学派的观点
其基本观点是：人的理性来源于自然，而自然法是理性的律令，因而法即自然理性，现实的法律乃是自然法在俗世的再现。
（2）中世纪的法概念
阿奎那构建了一个在神的最高支配下、人的理性参与下的法体系：
①永恒法—由神的理性支配的法律；
②自然法—理性动物对永恒法的参与；
③人法—由自然法出发，靠推理的力量得出的特殊安排；
④神法—对于人的推理和判断进行修正的永恒法于世俗社会的体现。
（3）近现代的法概念
①理性主义的法概念
a．古典自然法学派
古典自然法学派对法的理解由神的理性回归到人的理性，遵循“自然状态的假设——人类理性力量——缔结社会契约——文明社会制度建设”的丝路，在法的本体论方面强调人的理性能力，人们可以通过契约建立社会共同体。
b．康德的法观念
康德认为法是一种权利。
他的法观念核心是自由，渗透着市民社会的自由主义。
c．黑格尔的法概念
黑格尔认为“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。
所以一般说来，法就是作为理念的自由”。
黑格尔同样主张法的本质是自由。
②历史法学派的法概念
历史法学派主张法的产生和发展是一种潜移默化的过程，认为法的本质在于民族精神。
③功利主义的法概念
功利主义认为立法的根本目的是追求最大范围的幸福，强调法律是主权者的命令。
该学派代表人物边沁一方面依照功利观念约束立法，另一方面同时强调法的形式上的实定性。
④实证主义的法概念
实证主义排除法学对道德的考察，认为法学所关注的是实定法内部的概念和结构。
⑤社会学法学的法概念
社会学法学则是力图分析在实在法发生、发展的社会环境中对法具有决定作用和重大影
响的因素。
这一理论所关注的焦点已不在法律制度之内，而在于法之外的社会因素。
⑥马克思恩格斯的法概念
马克思恩格斯从历史唯物主义的观点科学阐述了作为上层建筑的法和经济基础的关系，指明了法发生、发展、消亡的基础和根本的原因。
就法的本质而言，法是不同阶级的法权要求，它表现为一定的意志关系。
（4）当代法概念的发展
①经济分析法学派
以波斯纳为代表的经济分析法学派认为：法律制度的选择是依照其所能推动的经济效益为最高标准。
②新分析法学派
a．哈特的一般性概念
法律的一般性表明法律不与任何特定的法律制度和法律文化发生联系，但对有规则治理的社会和政治机制作一说明；
b．哈特的叙述性概念新分析法学家哈特认为：法律是一般性和叙述性的
第一，叙述性指法律在道德上是中立的，并不试图以道德和其他根据作为法律的命令，法律的合理性也不需要通过道德来说明。
第二，法律可以分为第一性规则和第二性规则：
前者又称义务规则规定了特定的行为模式和法律后果，要求人们为或不为一定的行为；
后者又由三种规则构成：承认规则、审判规则和改变规则。
c．德沃金的阐释性概念
第一，德沃金从法律实践的角度出发，力图解释法官如何通过建设性的阐释在司法的过程中寻找法律的唯一正确的答案。
第二，德沃金认为法律是一个整体性的概念，作为整体的法律不是处在静止的状态，而是在法官的适用过程中不断得到完善和丰富。
2．俄国与苏联法概念
（1）俄国法哲学评述
俄罗斯法学家汲取了先验唯心主义和古典自然法的法哲学思想，所关注的焦点主要体现在以下几个方面：
①人的自由的思想
早期俄罗斯法学家在对人的观点上大多是偏向自由主义或个人主义的，不过他们思想考察的对象是抽象的人，而不是现实的人，因而总体上是唯心的和形而上学的。
②法律与道德的关系
a．奇切林基于自由的个人主义思想反对混淆法和道德。
在法和道德的相互作用方面，奇切林指出，“道德有时可以在法律缺位的地方弥补法的不足”。
b．索洛维也夫认为法律和道德既有区别又有统一性，法和道德相互补充。
带有强烈的东正教伦理的法律虚无主义色彩的
c．别尔佳也夫割裂了法律与道德和正义的联系，认为实定法永远是反法的法律，法律永远倾向于侵害自由和法。
③自然法对实在法的作用
a．奇切林对于自然法与实在法的关系的思想主要考察了后者对前者的影响，他认为：“人定法的发展受到了理论规范的影响，这些理论规范不具有强制意义，但是却成为立法者和法学家的指导原则。
”
b．索洛维也夫认为自然法不是与实在法同时实现的存在的法，而是所有现行法的本质。
“人、自由和平等的概念构成了自然法的本质。
法的合理本质区别于它的历史表现或者人定
法。
”
（2）苏维埃法概念的形成
①苏维埃法概念的提出
1918年至1928年，库尔斯基在苏维埃司法实践中发展和深化了新的、革命的无产阶级法概念。
按照他的观点，无产阶级专政条件下的法是无产阶级利益的反映。
在当时的苏维埃俄国，法是处于次要地位的，只服从于无产阶级政治。
②法概念的理论化
斯图契卡将经济关系、同时又是法律关系分为了三种形式：
a．第一种是具体形式，即与统治关系相符的具体法律关系形式；
b．第二种是抽象的形式即法律，可以与第一种形式不相符；
c．第三种是意识形态，同样是抽象形式，意识形态归根结底是阶级意识。
由此，斯图契卡提出了自己关于法律的定义：“我们所称的法律规范或法律是指由国家政权制定的属于法的领域的强行规则”。
斯图契卡的分析的意义在于：
a．一方面，将法的关系与社会关系相统一，丰富了法的内涵，揭示了法的形式背后的阶级意志属性和法的社会性；
b．另一方面，将法与法律、阶级意志与阶级意志的现实化界分开来。
③法的否定性
a．在20世纪20年代，巴舒卡尼斯否定了法在社会主义中发展的可能性，认为法作为无产阶级专政所利用的手段，终将为无产阶级所抛弃。
b．在社会主义时期，他否定了法的独立和终极的作用。
他将法律制度置于无产阶级的政治任务和无产阶级政党的政策之下，突出强调法的工具性。
④义务本位论
马里茨基尊重法治存在的必要性，他提出了法治国家的观点，并肯定了个人权利的存在：a．在权利的来源上，他认为权利的缔造者是国家，它是个人权利的源泉；
b．在权利的性质上，他指出权利的源泉不是个人，而是国家。
只有法律准许的才是允许的。
马里茨基的观点体现了以下两种倾向：
a．国家主义的倾向。
否定资产阶级“天赋人权”的思想，提出“国赋人权”；
b．在权利与义务的关系上，强调“义务本位”。
⑤法概念的定型
a．尤金提出了苏维埃法概念的实质：“法是反映和使用暴力的形式。
”
b．维辛斯基提出了法的一般定义：法是经过立法程序制定的体现统治阶级意志的行为规则以及国家政权认可的生活习惯和规则的总和，这些规则的运用以国家的强制力为保证，其目的在于保护、巩固和发展有利于和适合于统治阶级的社会关系和秩序。
⑥法概念的反思
近年来，俄罗斯法学理论界对于法的定义进行了反思，可以总结出以下三方面的观点：a．原来关于法的定义所指的并非是法，而是法律，法律才是统治阶级意志的体现。
现在已经改称为国家意志；
b．人们称法是法律规范的总和时，是为了突出法的功能性，强调它作为一个完整的体系服务于无产阶级专政的工具性，现在已转向认为法体现规律，作为法律整体发挥调整功能。
c．规范法律秩序的不是道德，而是法律。
规范调整产生法律关系，形成法律秩序。
法律规范、法律关系和法律秩序这三者形成紧密联系、互相依赖的结构性关系。
法之中有道德因素，但法的道德性应从伦理学和社会权利的角度去思考。