中国上市公司反收购的法律规制

我国上市公司反收购的法律规制

一、我国的立法现状

（一）法律规制

1、《证券法》第101条第2款：“国务院证券监督管理机构应当依照本法的原则制定上市公司收购的具体办法。”

2、《上市公司收购管理办法》

（1）第8条：“被收购公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，应当公平对待收购本公司的所有收购人。被收购公司董事会针对收购所做出的决策及采取的措施，应当有利于维护公司及其股东的利益，不得滥用职权对收购设置不适当的障碍，不得利用公司资源向收购人提供任何形式的财务资助，不得损害公司及其股东的合法权益。”（2）第33条：“收购人作出提示性公告后至要约收购完成前，被收购公司除继续从事正常的经营活动或者执行股东大会已经作出的决议外，未经股东大会批准，被收购公司董事会不得通过处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款等方式，对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响。”

（二）解读

1、抽象标准：突出了目标公司管理层的一般性忠实义务和勤勉义务，明确不得为包含敌意收购在内的收购行为“设置不适当的障碍”

2、具体规则：明确了对目标公司管理层采取反收购措施进行限制的范围，对可能“对公司的资产、负债、权益或者经营成果造成重大影响”的“处置公司资产、对外投资、调整公司主要业务、担保、贷款”之外的行为，没有明文加以禁止，同时允许了目标公司管理层向公司股东大会提出反收购行动的议案。

3、时间限制：限制反收购措施的具体规定局限于针对“收购人作出提示性公告后”的时段，从而对目标公司可能在事前采取的反收购安排缺乏约束力。

（三）评价

1、价值取向：收购方与目标公司管理层之间的战争，法律保护目标公司中小股东的利益

2、检验方法：由于（1）我国明确禁止的反收购措施很少，（2）未像英国那样把反收购措施的决定权赋予股东大会，（3）也未像美国那样确立了成熟的董事信义义务和商业判断规则标准。因此，在现行法律框架内检验法律反收购措施合法性主要是通过判断其是否违反法律的强制性规定、社会公共利益及《公司法》和《证券法》的基本价值取向。

二、反收购措施——中国的实践（注：里面的案例在做成PPT使可以适当找些图片哈！）（一）“毒丸计划”

1、案例：新浪阻击盛大

2005年，盛大公司对新浪公司发起敌意收购。2月24日，新浪公司宣布，其董事会为抵制盛大公司收购已经采纳了股东购股权计划，俗称“毒丸计划”。根据这一计划，盛大公司作为已经取得新浪公司10%以上普通股的最大股东，如果在收购超过0.5%的新浪股权，就会启动“毒丸”。到时，新浪其他股东有权以半价购买普通股，从而稀释新浪股份，而盛大持有的新浪股份也将蒙受损失。

2、法律问题：区别对待股东还是优先股？

收购方收购了股份，即成为目标公司的股东，但是毒丸计划却将收购方排斥在外，专向收购方以外的股东发行购股权，造成了同股不同权，是一种实质上的优先股制度。但根据我国《公司法》规定，并没有优先股的划分，因此毒丸计划在实施上存在法律障碍。

（二）“驱鲨剂”条款之分期分级董事会制度

1、案例：美的电器公司章程

2006年，美的电器在其《关于修订公司章程的议案》中，引入了分期分级董事制度。

（1）《公司章程》第82条：“连续180日以上单独或者合并持有公司有表决权股份总数的5％以上的股东可以提名董事、监事候选人，每一提案可提名不超过全体董事1/4、全体监事1/3 的候选人名额，且不得多于拟选人数”；第96条：“董事局每年更换和改选的董事人数最多为董事局总人数的1/3。”

（2）《公司章程》第96条：“董事局每年更换和改选的人数最多为董事局总人数的1/3。”

2、法律分析

（1）效果：原董事会可以牢牢掌握目标公司的控制权，并采取反收购措施抵制敌意收购方的进一步收购行动。

（2）发展：为防止敌意收购方通过股东大会修改有关分期、分级董事会制度的章程条款，该种条款往往与公司章程中的超级多数表决条款结合起来，以达到更好的反收购效果。（3）建议：我国上市公司治理结构中董事会居于强势地位，分期分级董事会可能成为实践中主要的反收购手段之一，为限制其消极后果，应当要求公司章程中设置此种机制的条款，必须经过股东大会中超级多数的表决权同意。

（三）“驱鲨剂”条款之“董事提名权限制”条款

1、案例：“爱使”章程之争

收购方“大港油田”于1998年开始在二级市场上大量购买“爱使”的股份，成为爱使的第一大股东。大港收购爱使的努力，遭到爱使董事会的强力狙击，后者在其公司章程中规定，只有满足一定持股比例和持股时间条件的股东才具有提名董事的权利,，而董事候选人名单最终仍由现任董事会确定。

大港和爱使分别聘请律师出具法律意见，并吁请专家学者发表评论，但双方得出的结论截然相反，使“爱使章程之争”成为该年度我国法学界争议的热点课题。中国证监会最终认定爱使章程“不规范”，并指示上海证券管理办公室约见爱使董事会成员，督促爱使按照《公司法》的规定程序尽快修改公司章程。经大港提议，爱使于1998年10月31日召开临时股东大会，修改原公司章程第67条的规定，并选举大港推派的6人为爱使董事，“爱使章程之争”告一段落。

2、法律问题：公司章程能否剥夺股东的董事提名权？

根据《公司法》第103条，单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东享有提案权，可见《公司法》中对于股东提案权只有持股比例的要求，而没有持股时间的要求。

《公司法》中股东提案权的规定，其立法价值旨在避免股东提案过多过滥，提高股东大会效率的同时，尽可能多的保护中小股东的权利。任意在《公司法》明确规定的条件基础上提高股东向股东大会提出提案的持股标准，等于违背法律规定剥夺部分中小股东的提案权，容易造成内部人控制，违背了《公司法》的基本价值取向。因此，关于股东提案权的规定属于强制性规定，违反此规定的章程条款应当被认定为无效。

（四）“金色降落伞”

1、案例：万科、伊利“股权激励计划”

（1）万科A在其首份限制性股票激励计划（草案修订稿）第39条中规定：“当公司控制权发生变更时，控制权变更前的半数以上法定高级管理人员在控制权变更之日起的三十日内有权书面要求信托机构将本计划项下信托财产立刻全部归属。”

（2）伊利股份在2006年5月的股票期权激励计划（草案）中授予总裁潘刚等33人合计5000万份股票期权，在一般情况下，激励对象首次行权不得超过获授股票期权的25%，剩余获授股票期权可以在首次行权的一年以后、股票期权的有效期内选择分次或一次行权。但当市场中出现收购本公司的行动时，激励对象首次行权比例最高可达到获授期权总数的90%，且剩余期权可在首次行权后三日内行权。

2、法律问题：管理层的自我交易？