试论我国知识产权犯罪的法律适用及立法完善

试论我国知识产权犯罪的法律适用及立法完善[摘要]随着知识产权在经济中的地位愈显重要，与此同时，与知识产权相关

的违法犯罪活动也日益严重。因此，分析知识产权犯罪的特点，并相应予以打击，从而保护市场经济的正常运行和广大消费者的合法权益，是一个日趋紧迫和重要的工作。本文以知识产权的相关法律为基础，从现实情况出发对知识产权犯罪的法律适用问题及立法完善进行讨论，对我国当前知识产权犯罪法律适用存在的一些问题和如何进行立法完善提出几点建议。

[关键词]知识产权；侵犯知识产权罪；立法完善

知识产权是20世纪后半期以来在国际上广为使用的一个法律概念，起初称为“无形产权”，主要包括著作权和工业产权两大类，根据《成立知识产权组织公约》（1967年）第2条的规定，知识产权的范围主要包括：对文学、艺术和科学作品享有的权利；对演出、录音和广播享有的权利；对一切活动领域内的发明享有的权利；对科学发现享有的权利；对外观设计享有的权利；对商标、服务标记、厂商名称和标记享有的权利；对制止不正当竞争享有的权利；以及对在工业、科学、文学或艺术领域内一切其他智力活动成果享有的权利。①在我国，知识产权是对包括著作权、专利权、商标权、发明权、发现权、商业秘密、商号地理标记等科学成果权在内的一类民事权利的统称，是人们给予自己的劳动获得创作的成果和经营管理中的成果、经营管理中的经验、知识的结晶而依法享有的民事权利。

②知识产权是一种私权利，在诸多知识产权国际公约中，世界贸易组织的《知识产权协议》第一次明确界定了知识产权的本质属性，即以私权名义强调知识财产私有的法律形式。③同时，知识产权又是一种人身权和财产权的有机结合体，它具有与一般的财产权不同的社会价值，对其进行保护具有特殊的社会意义。结合我国实际情况，针对知识产权犯罪的发展现状，我国司法机关加大了对侵犯知识产权犯罪的惩治力度，立法机关也逐步完善了相关法律所制度，这对于保护智力成果所有者权益，促进科学技术和社会经济发展，增强我国的国际竞争能力具有重大意义。但同时由于我国保护知识产权的司法实践时间较短，关于知识产权犯罪的理论研究还相对薄弱，在刑事立法和司法实践上还有待进一步改善和提高。

一、知识产权犯罪的概念

知识产权犯罪的概念是研究该类罪的逻辑起点和基础，对于划定知识产权犯罪的研究范围、把握本类犯罪的本质和特征具有重要意义。目前，在我国刑法学界，对于知识产权犯罪的定义众多。目前相对公允的定义是：“我国刑法所规定的，违反知识产权法，故意侵害他人知识产权，破坏知识产权管理制度，损害社会主义市场经济秩序和国家经济增长，情节严重的行为”。④我国刑法分则第三章设专节规定了侵犯知识产权罪。该节规定了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪等七个罪名，已初步建立了知识产权保护的刑事法律

体系。

二、目前我国对侵犯知识产权的法律适用问题

我国刑法典将侵犯知识产权犯罪列入刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济罪”中而不是列入第五章“侵犯财产罪”中，本身就体现了私权利让位于公权利、不太突出对个人财产权益保护的倾向，2004年两高出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2004】19号），虽然在一定程度上降低了侵犯商标权罪于侵犯著作权罪的量刑起点，但我国目前相关法律规定在操作中现行法律规定存在如下问题：

（一）在侵犯专利权犯罪方面起点标准仍偏高

对于专利犯罪的起点标准，现行刑法点仍是个空白，只是规定了笼统的“情节严重”。最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（2001年4月18日），其中第64条规定：假冒他人专利，涉嫌下列情形之一的，即属于“情节严重”，应予追诉：一是违法所得数额在10万以上的；二是给专利权人造成直接损失在50万以上的；三是虽未达到上述数额，但假冒他们专利，受过行政处罚2次以上，有假冒他人专利的。这一司法解释关于犯罪数额起刑点的规定，远远超过我国当前的经济发展水平，不利于打击日益猖獗的知识产权犯罪。同时专利权人发现侵权产品的时候，已经是侵权产品流入市场的阶段，专利权人的损失已经无法正确计算，加上知识产权犯罪的隐蔽化和专业化，导致公安机关调查过程困难重重，这非常不利于打击侵犯专利权犯罪以保护专利权人的合法权益。

（二）在侵犯商业秘密犯罪方面，我国刑法及相关解释对于如何计算商业秘密权利人损失的规定可操作性不强

目前，我国刑法规定侵犯商业秘密罪是结果犯，以法定危害结果的出现为犯罪构成要件，因此在办理此类案件中，确定被侵权方的损失尤为关键，商业秘密对于一个企业而言，是具有无法估量价值的无形资产，其流失对于企业造成的损害是相当大的，但要把这种损害加以量化却缺乏一个明确的计算依据。在办案过程中，通常是以侵权方所获取的利益来证明侵权人的行为的确给商业秘密权利人造成了重大损失或特别严重的后果，但这种计算方法下商业秘密权利人得到的赔偿与技术流失对于一个企业的影响相比，实在是微不足道。另外，在商业秘密被窃取但未造成实际损失之前，企业面临着如何有效保护自己合法权益的难题。

（三）我国刑法保护的知识产权范围过窄

在著作权刑法保护方面，随着数字化技术的出现和飞速发展，有关技术措施和权力管理信息的法律保护已被提到著作权国际保护的层次，而且还被部分国家纳入到著作权刑法保护体系之中，但对于技术措施和权力管理信息等网络技术环境出现的著作权保护的新现象，目前我国还没有相应的法律规定。在专利刑法保护方面，“两高”在2004年12月24日颁布实施的《解释》也只规定了四种“假

冒他人专利情节严重”的犯罪情形，但对《专利法实施细则》第85条规定的以非专利产品冒充专利产品，以非专利方法冒充专利方法的五种行为，都没有规定为犯罪，换言之，刑法只规定假冒专利罪而未规定实施专利罪。在商标权刑法保护方面，对于反向假冒注册商标的行为，我国刑法却未作为犯罪加以规定，另外，目前，我国处理侵犯网络知识产权的条件，主要是追究行为人的行政、民事责任，也还没有上升到刑法保护的层次。

（四）目前我国刑法对犯罪嫌疑人的主观构成要件限制较严

对侵犯专利权、商标权和商业秘密的行为都要求是主观故意，而在实际办案中犯罪嫌疑人通常会否认自己的主管故意，办案人员在这种情况下只能根据客观行为合理地推断行为人的主观故意。在侵犯著作权方面，我国《刑法》第217条、第218条的规定还同时要求侵犯著作权犯罪和销售复制品罪必须“以营利为目的”，这与侵犯著作权犯罪的国际立法发展趋势相比稍显滞后，同时也都增加了办理只是产权犯罪案件的难度。

（五）目前刑法的制裁力度不够

刑法分则规定，假冒他人专利，情节严重，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。同时在罚金方面，仅在两高的司法解释中规定单位侵犯知识产权犯罪的罚金，按相应个人犯罪定罪量刑标准的三倍定罪量刑，但总体上说，无论是刑法还是两高的司法解释均未对侵犯知识产权犯罪罚金的具体数额作出明确规定，给实际操作带来很大的困难，目前各地的罚金标准不一且普遍不高，这也导致了部分侵权人的侥幸心理。

三、关于完善侵犯知识产权犯罪量刑体系的思考

我国刑法分则第七节具体规定了对侵犯知识产权犯罪的刑罚。概括来说：侵犯商标权、著作权、侵犯商业秘密情节严重的处3年以下有期徒刑或者拘役（管制），并处或单处罚金；情节特别严重的处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；假冒专利情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；单位侵犯知识产权犯罪，对单位处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依该节各条的规定处罚。此外，两高的《解释》对刑法关于侵犯知识产权犯罪作出了相应的解释规定，但是，我们认为，无论是刑法还是两高的司法解释，对侵犯知识产权犯罪的刑罚体系的设置，都不尽合理，对罚金的具体数额也不明确，建议从以下几个方面予以完善：

（一）建立以罚金刑为主、自由刑为辅的刑种体系，并依据不同犯罪行为的社会危害程度确立不同幅度的法定刑

我国对知识产权犯罪规定了以自由刑为基础辅以罚金刑的刑罚种类，划分了轻重两种刑度。刑法的这种规定从结构上看，并不太适应知识产权犯罪主要作为一种法定犯罪和经济犯罪的性质，建议将罚金刑上升为主刑。显然这种观点和我国刑法对主刑、附加刑的适用原则有一定冲突，我们若改变传统观念，将其加以