论刑事强制措施的司法救济

总第98期2008年5月 甘肃政法学院学报Journal of Gansu Institute of Political Science and Law General N o.98M ay.,2008

收稿日期:2007-05-10

作者简介:廖斌(1964 ),男,四川泸州人,西南科技大学教授,法学博士,主要研究方向为刑事政策学、犯罪学。论刑事强制措施的司法救济

廖 斌 孙连钟

(西南科技大学法学院,四川绵阳621010; 北京建筑工程学院,北京100044)

摘 要:对于强制措施予以司法救济,能够制约强制措施的滥用,并能给受到不同形式强制措施的公民有效的权利救济机会和途径。我国强制措施实施方面缺乏有效的救济措施,难以防止强制措施被滥用的危险发生。司法权介入强制措施目的就在于营造一个控辩双方共同参与,由中立裁判者依法进行裁决的司法环境。从维护人权角度,将强制措施纳入统一的司法审查的范围,对强制措施提供司法上的救济,借此完善我国强制措施制度的整体构造。

关键词:刑事强制措施;诉权理论;司法最终裁决;救济程序

中图分类号:DF 73 文献标识码:A 文章编号:1007-788X(2008)03 0093 05

近代以来的人权思想,主要是以刑事诉讼中强制措施的控制和合理化为中心而发展起来的,在这个意义

上可以说刑事诉讼的历史,也就是对强制措施不断加以合理限制的历史。[1]对于强制措施予以司法救济,能

够在国家强制性权力与被追诉人在追究犯罪过程中存在的剧烈冲突中设置一种缓冲,制约强制措施的滥用,并在对强制权力行使进行事后的检视,使受到不同形式强制措施的个体能够得到有效的救济。

我国强制措施的救济措施存在的重大不足体现在两个方面,一是除了逮捕需要经过检察机关批准外,其他强制措施均由侦查机关自行决定实施,而不受任何第三方的制约和审查,司法审查机会不足;二是即便是对逮捕的批准权,也不是由在刑事诉讼中的中立者 法官来行使,而是由行使公诉权的检察机关来行使,在当前的检警关系下,检察机关出庭公诉对侦查结果的依赖使其对侦查中强制的监督无力,这种缺乏有效外部制约的监督难以防止强制措施被滥用的危险发生。完善我国强制措施制度的整体构造,将强制措施纳入统一的司法审查的范围,对强制措施提供司法上的救济,确立司法最终裁决原则是不可或缺的一环。 一、刑事强制措施司法救济的法理分析

(一)强制措施与诉权

在世界各国,早期的法律发展都是无法律救济的处罚,逐步演化成可诉处罚的历史。[2]

司法救济主要形式之一是赋予当事人诉权。诉权学说源于罗马法中的action,时至今日,已经历了多个发展阶段形成了各种不同学说,如私法诉权说、公法诉权说、二元诉权说、诉权否认说等,各种学说至今尚无定论。但多数学者赞成诉权为一种公法性质的权利,从本质上讲是实体权利义务纠纷的司法救济权。 布莱克法律词典!认为,诉权(r ig ht of action)不仅是一项提起诉讼的权利,而且还是一项基于某种特定事项与事实状态并超越其本身而进行诉讼的权利,亦是一项通过审判程序而使权利受到损害者获得司法补救的权利,也可以被理解为支持一项诉讼请求权而出席法庭的权利。

在现代国家,一切公民权利受到侵害的法律争议都应当能够提交司法程序,通过诉讼方式予以救济,这不仅是维护公民权利的需要,也是法治社会的一项基本要求。因此许多法治国家都将诉权列为一项宪法权利,予以宪法保护。在日本,宪法中也有具体条款明确规定诉权,其宪法第3章∀国民的权利与义务#中明确将裁判请求权即诉权作为国民的基本人权。日本宪法第32条规定:任何法院接受审判的权利不得剥夺。美国、法国等国家虽未在宪法中明确规定公民的诉权,但或可由宪法有关条款推导出来,或由宪法判例等方式确认。

国际条约和公约也对此项权利作了规定。世界人权宣言!第8条宣告:任何人当宪法或法律所承认的基本权利受到侵害时,都有权向有管辖权的国家法院对这种侵害行为请求实际的救济。联合国关于公民权利与政治权利的公约!第2条明确规定了公约各缔约国家承担的义务:保证公约所承认的权利与自由受到侵犯的任何人均享有有效的诉讼救济,即使此种侵犯行为是由履行官方职责的人所为;保证有管辖权的司法、行政或立法机关,或者其他有管辖权限的任何权力机关提起诉讼的人的权利作出审理裁判,并发展司法诉讼救济的可能性;保证由有管辖权的机关对这种经承认有理由的诉讼救济给予满意的答复。美洲人权公约!、欧洲人权公约!等都有诉权的明确规定。

(二)强制措施与司法最终裁决

在观念层面上,司法最终裁决原则源于西方国家∀正当程序#理念。∀正当程序#这一语词原来只是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利,后来扩大了其适用的范围,意味着在广义上剥夺某个人利益时必须保障他享有被告知和陈述自己意见并得到倾听的权利,从而成为英美法中人权保障的根本原则。[3]根据正当程序观念,只有在司法审查程序介入强制措施适用情况下,被追诉人才能获得向中立的法院陈述自己的意见及得到倾听的机会;否则其权利就将受到漠视,丧失权利获得救济的机会。从现代法治国家来说,在刑事诉讼程序中普遍确立司法审查原则是基于以下观念和制度背景:一是经由自然法思想、社会契约论演化而来的现代法治国家理念。法治国家理念发端于自然法思想,强调人人享有天赋的自然权利,个人权利并非国家赐予的礼物,它们是固有的,先于国家而存在,国家必须尊重和保护这些先在的权利。现代法治国家认为,国家与个人之间时刻存在发生冲突的可能,在发生冲突时,为防止国家权力的专横擅断,必须由中立的司法机关进行审判、裁断,以防止国家权力对个人权利的扩张、侵蚀。∀在权力的行使不受限制的社会制度中,往往会出现社会上的强者压迫社会上的弱者的倾向#。[4]法院在现代社会常被视为是制衡国家权力、保障公民权利的最强有力的、也是最后的手段,国家对公民重大权益进行强制性处分,必须由法院经过正当的程序审查后才能做出。二是分权制衡的政治制度。法治国家也是强调权力分立制衡的宪政国家。基于∀绝对权力导致绝对腐败#的历史经验认识,为保障权力的合法运作,必须对国家强制权明确予以划分与限制,使国家权力只能在各自的范围内合法地运作,同时使分立的各种权力互相制约,以保持权力之间的互动平衡。侦查权在传统上被视为行政权即一项政府权力,基于立法、行政、司法三权分立制衡的宪政结构要求,由司法权制约刑事诉讼强制措施实施作为侦查权的内容是其题中应有之意。

司法最终裁决原则适用于强制措施实际上是一种司法分权机制,是权力分立思想的具体贯彻和体现。∃独立的司法权作为一种中立因素的出现,可以使国家权力结构变刚性为柔性结构。有学者在考察我国传统社会的结构特征时指出,∀以往的社会管理几乎没有中立因素,全部呈一边倒单向排列,故而整个结构呈刚性整体,十分强悍,也十分脆弱。#[5]我国刑事强制措施中的问题就在于缺乏这样一种中立因素。司法制约为强制措施的适用规范了合理的轨道,有利于保障采取强制措施程序的法治化。

从人权保障的角度说,司法最终裁决原则就是一种权利救济机制,它在公民的重要权益受到国家权力的侵犯时,为公民提供了获得救济的机会。在现代社会,∀法律至上原则的适用范围大大拓展,成为限制一切统治权力,而不依赖于现实的法律存在的最明确的原则。同时,个人主义成为法律至上原则的精神,普通法及普通法院的存在与设置的目的就是为了保护个体的利益,防止来自国家和社会的强权的违法侵害。因此,这一原则已成为普通法与普通法院的基本功能。#[6]司法权介入强制措施目的就在于营造一个控辩双方共同参与,由中立裁判者依法进行裁决的司法环境。

二、国外刑事强制措施的司法救济程序考察

为避免诉讼职能混淆,西方国家都将搜查、逮捕、扣押等与公民权利有涉的程序性事项的裁判权从侦控机构中剥离出来,交给中立不承担追诉任务的法官或法院,由后者通过听审来进行裁判。虽然基于保障社会秩序和安全的需要,国家权力有其存在的合法性,在必要时,允许国家权力强制性侵犯公民的权利,但是为防

∃这并不是说作为行使司法权主体的法官更高明或更具真理性,而在于对于其裁决的作出设置了严格的程序要求和规范要求制度上的保证,如裁决陈述理由和具体依据、中立性地位的确立等等。