第二章 国际私法的渊源

（四）我国缔结或加入的有关国际私法的条约
（五）国际条约在我国的适用
1.适用一般方式 直接、转化 2.缔结或加入的优先适用，保留除外 3.选择适用：非缔约国当事人不违反公共
秩序，在国际私法范围内，明示选择的 实ห้องสมุดไป่ตู้法公约
四、国际惯例
（一）国际惯例的概念 国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律 规范，它只有经过国际认可才有约束力。在国际私法 上这种惯例具有两种表现形式：一种是不需要当事人 选择而必须遵守的惯例，即强制性惯例；另一种则是 只有经过当事人的选择，才对其有约束力的惯例，即 任意性惯例。国际私法中的国际惯例大多数是这种任 意性惯例。 （二）国际惯例作为我国国际私法的渊源问题
（二）从事国际私法统一工作的国际组织
1．联合国极其前身国际联盟
2．海牙国际私法会议
3．美洲国家组织
4．国际统一私法协会
5．欧洲共同体与欧洲理事会
（三）作为国际私法渊源的国际条约
1．关于外国人民事法律地位的国际条约 2．关于冲突法的国际条约 3．关于实体法的国际条约 4．关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约
国际条约
渊
国际法渊源
源
国际惯例
一、国内立法
（一）国内立法是国际私法的主要渊源 国内立法是国际私法最古老的渊源之一。第一部－ 德 代表－瑞士 （二）各国国际私法立法的主要模式 1．分散立法式 1804《法国民法典》 2．专章专篇式 3．单行立法式 1896《德国民法施行法》
我国立法模式
专章专篇兼分散式
三、国际条约
（一）国际条约是国际私法的主要渊源
作为国际私法渊源的国际条约，是指那些含有国际私 法规范的条约，其中既包括统一冲突法条约和统一实体法 条约，又包括国际民事诉讼程序条约和国际商事仲裁条约； 既包括专门规定国际私法规范的条约，又包括部分内容涉 及国际私法规范的条约；既包括双边条约，又包括多边条 约。根据“约定必须遵守”的原则，国际私法条约原则上 只对缔约国有约束力，但是，一些重要的多边条约对非缔 约国国内法的规定与条约规定相抵触的场合，往往优先适 用条约的规定。此外，在一国国内法对某一涉外民事关系 缺乏相应的规定时，国际条约亦可直接适用。
立法内容矛盾、内容重复、内容不完善
例证：关于涉外财产继承法律适用问题。
1985年《继承法》第36条规定：“中国公民继承在中华 人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内 的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动 产适用不动产所在地法律。”“外国人继承在中华人民 共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中 国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产 适用不动产所在地法律。”
1986年《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承， 动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动 产所在地法律。”
（三）当代国际私法国内立法的主要特点和发 展趋势
1．在立法模式上呈现出向法典化方向发展的 趋势
2．国际私法的调整对象不断扩大，适用范围 愈加广泛
3．弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突 规范的灵活性得以加强
4．政策
定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视
二、司法判例
（一）司法判例是国际私法的重要渊源 所谓判例，系指法院对具体案件的判决具有法律约束力，可 以成为以后审理同类案件的依据。在英美普通法系国家，权威 的法院判例不仅是国际私法的渊源，而且是主要渊源。在大陆 法系国家，国际私法的主要渊源是成文法，不少国家在民法典 或相关单行法中规定国际私法规范，有的国家颁布了国际私法 典。但判例在这些国家的法院审理涉外民事案件时，也起着不 可忽视的作用，构成国际私法的辅助渊源。 （二）我国对司法判例的立场和态度 （三）关于学说或法理能否作为国际私法的渊源问题
第二章
国际私法的渊源
(Chapter Two Sources of Private International Law)
本章主要内容
国际私法的渊源的一个显著特点是其双重性，既 具有国内法渊源，包括国内立法与司法判例，又具 有国际法渊源，包括国际条约与国际惯例。
国
国内法渊源
际
私
国内立法 司法判例
法
的
国际条约、国内立法、国际惯例的适用
位阶性：《民通》142：中华人民共和国法律 和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没 有规定的，可以适用国际惯例。
民法通则第一百五十条规定：“依照本章规定 适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人 民共和国的社会公共利益。”
条约优先适用，但须转化
国内立法其次适用
国际惯例补缺适用
思考题：国际条约和国际惯例在我国应如何适 用？
（参照民通142，150相关规定）