第二章 国际私法的渊源
国际私法的范围与渊源
第一节 国际私法的范围 第二节 国际私法的渊源
第一节 国际私法的范围
一、典型观点 三段论：管辖权-法律适用-判决承认与执行
二、我国的两种观点 1. 一机两翼 2.人体构造
三、我们的观点
一、一机两翼
国籍规范
机翼
民事法律地位规范
冲突规范
机体 统一实体规范
要点：渊源的效力位序
国际条约 > 国内立法 > 国际惯例
解决法律冲突
冲突规范
避免法律冲突
统一实体规范
思考：直接适用的规范
第二节 国际私法的渊源
一、国际私法渊源的类型 二、我国的国际私法渊源
一、国际私法渊源类型国Biblioteka 私法 渊源国际渊源 国内渊源
国际条约 国际惯例 国内立法 法院判例
二、我国的国际私法渊源
我国 渊源类型
国际渊源 国内渊源
国际条约 国际惯例 国内立法 法院判例
直接适用规范
国际民事诉讼规范
机翼
国际商事仲裁规范
二、人体构造
涉外民商事关系 冲突规范+统一实体规范
国籍规范+外国人民事法律地位
国际民事诉讼规范 +
国际商事仲裁规范
三、我们的观点
国际私法范围由对象和任务决定：
1. 对象
产生前提：外国人民事法律地位规范
解决手段：国际民事诉讼和国际商事仲裁
2. 任务
国际私法笔记
2
（2） 客体涉外。 客体涉外是指作为法律关系的客体，是位于外国的物或需要在外国实施或完成的行为。 （3） 内容涉外。 内容涉外是指产生、变更或消灭民事权利义务关系的法律事实发生在国外，从而导致民 事法律关系主体的权利和义务带有涉外因素。
3．国际私法调整的是广义的涉外民事法律关系，其范围比传统民法的调整范围广，还 包括知识产权、国际经贸、外国人的民事法律地位、劳动法等。
3．直接调整和间接调整方法的关系： （1）对于一个具体的涉外民事法律关系而言，只能适用其一，而不能同时适用，所以 这两者是相互排斥的关系。 （2）就国际私法的总体来讲，他们又是相辅相成，缺一不可的。 （有学者把这两种方法比喻为治与防的关系）
三、国际私法的调整范围
国际私法的调整范围有两种含义，一是指它的对象范围，即哪些法律关系可以由国际私 法来调整——涉外民事法律关系；二是在涉外民事法律关系中，哪些应当由国际私法来调整。
4
2． 实体规范 实体规范是指直接确定涉外民事法律关系双方当事人具体权利与义务的法律规范。 与冲突规范相比，实体规范能够直接解决法律冲突，具有规定明确、内容固定、拘束力 强、应用方便等特点，可以更准确、更迅速地调整涉外民事法律关系。而冲突规范则具有相 对的不稳定性和针对性不强以及缺乏可预见性等缺陷。它们的任务相同，都是为了调整涉外 民事法律关系，确定当事人间的权利和义务。完成这项任务需要两者的相互结合。 （1） 国内法上用来直接调整涉外民事法律关系的实体规范。 在我国，这类规范一部分集中规定在单行的涉外民事、经济法律或法规之中，另一部分 则体现在其他单行立法的某些具体条文中。后一部分的条文的基本特点：一方面直接地、双 向地调整涉外民事法律关系，另一方面还带有法律适用的一般性质。 （2） 国际条约或国际惯例中用来直接调整涉外民事法律关系的实体规范。 亦称“统一私法规范”、“统一实体规范”，最初出现在无体财产的保护领域，如《保护 工业产权巴黎公约》（1883）。 在同一实体法的制定和编纂方面起着重要作用的国际机构有：设在罗马的国际统一私法 协会（主要在商事领域）、联合国国际贸易法委员会。 从适用的空间来看，统一实体规范有广义和狭义之分。广义的统一实体规范是指对世界 上所有国家或大多数国家都适用的实体规范；狭义的实体规范是指两个国家之间通过条约确 定的、或者某个地区某个特定集团的国家之间通过条约确定的实体规范。 按其法律效力来划分，统一实体规范又可分为强制性的统一实体规范、非强制性的统一 实体规范和建议性的统一实体规范。 强制性的统一实体规范是指当事人必须遵守、不得更改的规范。 非强制性的统一实体规范是指当事人在订立合同时因某种特殊情况可以偏离或者变通 的规范。 建议性的统一实体规范在采用前是不具有强制性的，由双方当事人自行决定是否采用， 采用后对双方当事人才有法律拘束力。 统一实体规范与冲突规范产生的前提一致：各国的法律冲突。 在具体实践中，当运用冲突规范和统一实体规范调整涉外民事法律关系时，要首先采用 统一实体规范，即首先采用国际条约或国际惯例中的直接规定；如果没有这种直接规定，再 根据冲突规范的有关规则确定的准据法来调整。 3． 程序规范 程序规范是一国法院或者一个仲裁机构审理涉外民事案件时所专用的程序规范。它包括 管辖权、法院或仲裁机构与涉外民事案件当事人之间的关系、审理过程中的调查取证、司法 协助、外国法院判决或仲裁机构裁决在有关境内的承认与执行等方面的内容。 一国法院在审理涉外民事案件时需要适用两套程序规范。一套是审理民事案件的一般程 序规范，另一套是专门用于审理涉外民事案件的程序规范。
国际私法的渊源
第二章 Case Reading
蒂森克虏伯冶金产品有限责任公 司与中化国际（新加坡）有限公 司案
国际私法条约在国内的适用
国际条约适用的方式 并入式 美国模式： （瑞士、日本、澳大利亚）
本宪法、联邦法律及联邦对外条约，均为国家的最高法律。—— 美国《宪法》第6条
德国模式：
条约从其在法律公报公布之日起取得在法庭执行的效力。
转化式——英国为代表
条约的效力 国内法优先于条约 国内法与条约地位平等——美国、德国 条约优于国内法——法国 条约优于宪法——荷兰
国内立法 宪法—涉及外国人在中国的民事地位 基本法律 —《民法通则》、《海商法》、《合同 法》、《民事诉讼法》、《继承法》、 《婚姻法》、《票据法》、《民用航空 法》、《涉外民事关系法律适用法》等
行政性法规—民政部关于婚姻登记的规
定等 司法解释 1、含义：国家最高司法机关根据法律的授 权就司法实践中具体应用法律的问题所 作的解释。 2、作用和弊端
国际货物运输 知识产权的国际保护
程序法方面
1958年《承认和执行外国仲裁裁决公约》 ( 1986年加入） 1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外 文书公约》 (1990年加入) 1965年《解决国家与他国国民间投资争端公约》 (1992年加入) 1970年《关于从国外获取民事或商事证据公约》 (1997年加入)
4．国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约
1968年《关于民商事案件管辖权及判决执行的
公约》（布鲁塞尔公约） 1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书 和司法外文书公约》（送达公约） 1970年《关于从国外获取民事或商事证据公约》 （取证公约） 大量的双边司法协助协定
国际私法的渊源
国际法的渊源类型
国际条约
国际习惯法 国际组织的重大决议 国际法学者的学说
国际私法的渊源又有哪些呢？
第二章 国际私法的渊源
一、国际私法的国内立法模式 二、当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势 三、司法判例是国际私法的重要渊源 四、学说或法理能否作为国际私法渊源的问题 五、从事国际私法统一工作的国际组织 六、作为国际私法渊源的国际条约 七、作为国际私法渊源的国际惯例
二、国际私法条约的类型 作为国际私法渊源的国际条约数量很多，按 其内容大致可分为以下四类： (1)关于外国人民事法律地位的国际条约； (2)关于冲突法的国际条约； (3)关于实体法的国际条约； (4)关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条 约。
进入80年代以来，我国缔结或加入的有关国际私法条约逐年 增多。在外国人民事法律地位方面，我国加入了1925年 《本国工人与外国工人关于事故赔偿的同等待遇公约》等。 在冲突法方面，我国尚未加入专门的冲突法公约，但参加了 一些含有冲突法条款的国际条约，如《国际油污损害民事责 任公约》。在实体法方面，我国参加的国际条约较多，主要 集中在国际货物买卖、国际货物运输、知识产权的国际保护 等方面，如1980年《联合国国际货物买卖合同公约》。此 外，我国同其他许多国家签订的双边投资保护协定、贸易协 定中也包含大量调整涉外民事关系的实体法规范。在程序法 方面，我国先后加入了1958年《纽约公约》，1965年《海 牙送达公约》、1970年《海牙取证公约》等重要国际公约。 此外，我国还与20多个国家签订了司法协助协定。
第三节 国际条约
一、从事国际私法统一工作的国际组织 在国际私法统一化运动中起核心作用的是有关的国际组织。 这些国际组织主要有联合国、海牙国际私法会议、美洲国家 组织、国际统一私法协会、欧洲共同体与欧洲理事会。其中， 海牙国际私法会议是目前世界上最主要的统一国际私法(主 要是冲突法)的常设政府间国际组织。自1893年第一届海牙 国际私法会议召开以来，海牙国际私法会议已通过了30多部 关于国际经济贸易、婚姻、家庭、继承、抚养、国际民事诉 讼程序等方面的国际公约。这些公约比较集中地反映了各国 国际私法的立法和司法实践，代表着当代国际私法的发展趋 势
教学案例精选(国际私法经典案例)
国际私法教学案例精选第一章国际私法的概念第二章国际私法的渊源第三章国际私法的发展史最密切联系说与《冲突法重述(第二次)》【案例名称】贝科克诉杰克逊案【案情介绍】贝科克诉杰克逊案（Babcock v. Jackson， 1963）是美国纽约州上诉法院富德法官在1963年审理的一起案件。
1960年9月16日(星期五)，住在纽约州罗切斯特城的威廉·杰克逊夫妇邀请了也住在该城的乔治亚·贝科克小姐和她的几个朋友一起乘坐杰克逊夫妇的汽车前往加拿大度周末。
当杰克逊先生驾驶着汽车来到加拿大的安大略省时，他显然是失去了对汽车的控制，汽车冲下公路撞在路边的一堵墙上，贝科克小姐因此受了重伤。
她回到纽约州以后便对杰克逊先生提起诉讼，指控他在驾驶汽车时的过失行为。
根据事故发生时有效的加拿大安大略省法律规定，“除为了盈利的商业性运载乘客以外，汽车的所有者或驾驶者对乘坐在车内的任何人由于身体受伤所遭受的任何损害或损失以至死亡不负责任”。
但纽约州的法律却规定，在这种情形下，汽车的所有者或驾驶员要负一定的责任。
被告根据美国传统国际私法理论，主张侵权适用侵权行为地法，要求法院适用安大略省法律的，驳回原告的赔偿请求。
初审法院的法官支持被告的主张，原告不服，提出上诉，在上诉法院审理过程中，富德法官指出，“贝科克案”中的问题非常明确：是应当适用侵权地法即安大略省法律，还是应当适用同本案有其他联系的纽约州法律这个问题的确定关系到贝科克小姐能否得到补偿的问题。
根据美国传统国际私法理论来看这个案件，其法律选择问题颇为简单。
因为依照美国《第一次冲突法重述》第384条的规定，由侵权案件导致产生的实体法权利与义务，按侵权地法律解决。
在“贝科克案”中，这个侵权地既然是在加拿大安大略省，那么当然也就该适用安大略省的法律。
但是，富德法官却根据已经出现的对美国传统国际私法的批判指出，传统国际私法所赖以生存的既得权理论，忽视了侵权地以外的州对解决同一案件所具有的利益，富德法官在阐明其观点时，列举了他在1954年审理的“奥廷诉奥廷案”这一判例。
第二章 国际私法的渊源 2019
５欧洲共同体和欧洲理事会
• 欧洲煤钢共同体、欧洲原子能共同体和欧洲经济共同体，1980年 在罗马签订了〈关于合同义务法律适用的公约〉；欧洲理事会在 私法统一进程中也取得了一定成就。
2019年5月5日星期日
（三）作为国际私法渊源的国际条约
• １ 关于外国人民事法律地位的国际条约
• 但是，我国至今还没有参加统一冲突法公约，在我国缔结的双边 条约中也很少出现冲突法条款。
2019年5月5日星期日
（四）我国加入的国际私法条约
• 1951年《关于难民地位的公约》及1967年《关于难民地位的议定 书》、1979年关于消除对妇女一切形式歧视的公约》等。
2019年5月5日星期日
（四）我国加入的国际私法条约
2019年5月5日星期日
一、 国内立法
• （二）各国国际私法立法的主要模式
•
1．分散立法式
•
2．专章专篇式
•
3．单行立法式
2019年5月5日星期日
1 分散立法式
• (1)在民法典的不同篇章中分别列入相关的 冲突规范，或者在民法总则中规定冲突规 范。
• 代表是1804年《法国民法典》。此外， 1811年《奥地利民法典》、1829年《荷兰 民法典》、1865年《意大利民法典》等。
• 例如：1898年《日本法例》、 • 1962《韩国关于涉外民事法律的法令》、 • 1966《波兰国际私法》、 • 1987年《瑞士联邦国际私法法规》（2017年1月瑞士联邦委员会公
布了《《关于修改国际私法的联邦法律的草案》）、 • 1992年澳大利亚《法律选择法案》
2019年5月5日星期日
(三)中国的立法模式
强 • 4．政策定向和结果选择的方法在法律选择中受到重视
[说明]韩德培《国际私法》整理
![[说明]韩德培《国际私法》整理](https://img.taocdn.com/s3/m/d2fa985068eae009581b6bd97f1922791788be5f.png)
第一章国际私法的概念第一节国际私法的调整对象一、含义国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系。
国际民商事法律关系，是指主体、客体、内容这三要素中至少有一个或一个以上因素与国外有联系的民商事法律关系。
实务中国际民商事法律关系已经超越这三要素。
总之是一种国际的或跨国的民商事法律关系，也就是说一种超越一国范围的民商事法律关系。
具有涉外性和私法性。
第二节国际私法的范围一、不同主张英美普通法系：国际私法就是冲突法。
范围是对涉外案件的管辖权规范、冲突规范以及承认和执行外国法院判决的规范。
法国学者：包括，国籍法规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范、有关国际民商事案件管辖权的规范。
德日学者：仅包括调整民商事法律关系的冲突规范和法律适用规范。
中国学者：最大范围，包括关于外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体规范、国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范上述不同主张可看出：1）冲突规范或称法律适用规范是国际私法最基本的规范；2）大多数学者都认为应该把冲突规范以外的，但与调整国际民商事法律关系和解决民商事法律冲突相关的一些规范纳入国际私法范围。
我们应当把国际统一实体规范以及国内法中的专用实体规范纳入国际私法的范围。
韩德培：国际私法如同一架飞机，内涵是机身，外延是两翼。
具体说内涵包括冲突法、统一实体法、国家直接适用于涉外民事关系的法律。
两翼之一为国际以及外国人法律地位问题，这是处理涉外民事关系的前提；另一翼则发生在纠纷时，包括管辖权、司法协助、外国判决和仲裁裁决的承认与执行。
二、范围（一）外国人的民事法律地位规范：确定外国的自然人、法人甚至外国国家和国际组织在内国领域的权利与义务的规范。
这种规范是国际私法产生的前提。
最古老规范。
（二）冲突规范：指明某种国际民商事法律关系应使用何种法律的规范。
间接规范、特有规范。
（三）国际统一实体私法规范：国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利义务的规范。
第二章国际私法的渊源
三、关于学说或法理能否作为国际 私法的渊源问题
第三节 国际条约
一、Байду номын сангаас际条约是国际私法的主要渊源 国际条约是由两个或两个以上国际法
主体缔结的调整其相互间权利义务关系 的协议。作为国际私法渊源的国际条约， 是指那些含有国际私法规范的条约
第二，在大陆法系国家，国际私法的主 要渊源是成文法 。
二、我国对司法判例的立场和态度
在我国现行法律体制下，判例不是 法律的渊源，它只对具体案件具有法律 约束力，不能作为法院处理其他案件的 法律依据。
在我国司法实践中，司法判例主 要通过三种方式发挥作用：
第一，最高人民法院总结我国涉外民事 审判的实践经验，对有关涉外民事关系 的立法或司法审判中出现的具体问题所 作出的“解答”、“批复”等指示性司 法解释，对法院和其他有关机关、个人 具有拘束力。
天，依《跟单信用证统一惯例》，可顺延到银行恢复 工作日即10月10日，原告交单日期正是10月10日，并
未迟交单。第三，被告不但拒付原告货款，而且擅自
放单，在没有获得原告或陕中行对信用证项下单据作
变更处理的授权时，被告没有依据《跟单信用证统一 惯例》第十条e款之规定，被告作为开证行必须代为
保管单据听候处理，而无权宣称单据不符合信用证条 款。
二、从事国际私法统一工作的国 际组织
1．联合国及其前身国际联盟 2．海牙国际私法会议 3．美洲国家组织 4．国际统一私法协会 5．欧洲共同体与欧洲理事会
除上述几个政府间国际组织外，一些民 间国际组织对于私法的国际统一也作出 了重大贡献，如国际商会、国际法协会 等，对于国际商事习惯法的统一与编纂 可谓成绩斐然。著名的《1990年国际贸 易术语解释通则》、《跟单信用证统一 惯例》、《约克—安特卫普规则》、 《海牙规则》等，都是这些民间国际组 织的杰作。
《国际私法学》课程笔记
《国际私法学》课程笔记第一章国际私法概述一、国际私法的含义国际私法是调整国际民商事法律关系的法律规范的总称，涉及不同国家法律体系之间的民事或商事法律冲突。
其核心任务是解决法律冲突，包括冲突法、国际民商事诉讼程序、国际商事仲裁、外国人的民事法律地位以及国际统一实体法等方面。
二、国际私法的调整对象国际私法的调整对象为国际民事关系，即具有涉外因素的民事法律关系。
这些关系可能涉及不同国家的法律，因此可能产生法律冲突。
国际私法通过规定应当适用哪国法律来解决这些冲突，从而为涉外民商事争议提供法律指导。
三、国际私法的调整方法国际私法调整方法包括直接调整和间接调整。
直接调整是通过国际条约或国内立法明确规定当事人的权利义务；间接调整则是通过冲突规范指定应适用某一国家的法律来解决国际民商事法律关系。
四、国际私法的名称国际私法在不同国家和地区有不同的名称，如美国称为冲突法，法国称为国际私法，德国称为国际私法，日本称为国际私法，而我国则称为国际私法。
五、国际私法的性质国际私法既是国际法又是国内法，既包含实体法规范又包含程序法规范，同时具有公法和私法的属性。
国际私法在国际法与国内法之间起到桥梁和纽带的作用。
六、国际私法的历史国际私法的发展历史悠久，早在古罗马时期就已经有了相关法律冲突的处理方法。
到了19世纪，随着国际交流和合作的增加，国际私法得到了进一步的发展和完善。
美国法学家J·斯托里在1834年首次提出“国际私法”这一术语，用来指代法律抵触法或法律冲突法。
七、国际私法的渊源国际私法的渊源主要是国内立法，包括各国关于国际私法的立法和判例。
此外，一些国际条约也是国际私法的渊源之一。
国际私法的发展趋势是由简到繁，从早期的民法典到后来的单行法，反映了国际私法立法的不断发展和完善。
八、国际私法的范围国际私法的范围包括冲突法、国际民商事诉讼程序、国际商事仲裁、外国人的民事法律地位以及国际统一实体法等方面。
这些领域涉及跨国法律问题，对处理国际民商事争议具有重要意义。
司法考试国际法考点：国际私法的渊源
司法考试国际法考点：国际私法的渊源司法考试国际法考点：国际私法的渊源国际私法的渊源是指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。
国际私法的渊源有国内法渊源和国际法渊源，国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释，国际法渊源包括国际条约和国际惯例。
(一)国内立法国际私法规范最早是在国内立法中出现的，国内立法是国际私法最早的渊源。
无论在历史上还是在今天，国内立法都是国际私最主要的渊源。
外国人民事法律地位规范，冲突规范和国际民事诉讼以及仲裁程序规范，都可见于国内立法之中。
但在这里，我们主要讲冲突规范在国内立法中的表现形式和内容。
1.冲突规范在国内立法中的表现形式(立法方式)。
(1)散见式。
即将冲突规范分散规定在民法典或其他法典的有关条款中。
在民法典或有关的单行法规中，就某个方面的涉外民商事问题规定有关法律适用的规范，称为“散见式”的立法方式。
(2)专篇式。
在民法典或其他法典中列入专篇或专章，比较系统地规定国际私法规范，称为“专篇式”的立法方式。
(3)法典式。
以专门法典或单行法规的形式制定系统的冲突规范，称为“法典式”的立法方式。
2.我国的立法。
我国在立法上主要采取第一、第二种方法，《民法通则》设专章(第八章)系统地对几种涉外民商事法律关系规定了冲突规范。
虽然并不全面和完备，但已涉及到主要的民商事法律关系。
这一部分法规是大家在学习中必须掌握的，不仅要熟记，而且要会用。
不仅如此，还要掌握最高人民法院关于《民法通则》司法解释中有关第八章的内容。
此外，我国还采用“散见式”的立法方式，在有些单行法规中规定相应的冲突规范。
目前，包含冲突规范内容的法规有：《中华人民共和国合同法》、《海商法》、《票据法》、《航空法》、《继承法》。
这些内容也是大家在复习中不能忽略的，近年的命题中已有这方面的题目出现。
(二)国内判例所谓判例是指法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。
一国法院的判例是否可以成为该国国际私法的渊源，在国际私法理论和实践中尚有争议。
国际私法考试重点
第一章、国际私法的概念1、国际私法的调整对象是什么？其构成有什么特点？答：（1）国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。
（2）其构成特点是法律关系的主体、客体、内容三个要素中至少有一个因素与国外有联系。
2、国际私法的规范主要包括哪几类？答：国际私法的规范主要包括以下四类：（1）外国人民事法律地位规范；（2）冲突规范；（3）国际统一实体规范；（4）国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范。
第二章、国际私法的渊源3、国际私法的渊源？答：国际私法的渊源是指赋予国际私法规范以法律效力的法律文件的表现形式。
国际私法的渊源有国内法渊源和国际法渊源，国内法渊源包括国内立法、国内判例和司法解释，国际法渊源包括国际条约和国际惯例。
判例和法理学说虽然对国际私法渊源的形成具有重要作用，但不属于我国国际私法渊源的范畴。
第三章、国际私法主体4、自然人国籍冲突的概念和解决方法？答：自然人的国籍冲突分为积极冲突和消极冲突两种。
国际的积极冲突是指一个人同时具有两个或两个以上国家国籍的情况，消极冲突就是一个人没有国籍的情况。
积极冲突的解决：（1）当事人具有两个以上国籍中有一个是内国国籍，则内国国籍优先；（2）均为外国国籍，适用有经常居所的国籍国法律；没有经常居所的适用与其有最密切联系的国籍国法律。
消极冲突时，适用其经常居住地法律法律。
5、住所冲突的解决方法？答：（1）住所的规定：公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所。
（2）住所冲突的规定：当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。
当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
自然人经常居住地不明的，以其现在的居所地法作为经常居所地法。
第五章、法律冲突6、法律冲突的实质和原因答：法律冲突是两个以上国家的法律对于同一涉外民事关系规定不同却都要求适用的现象。
实质是相关国家法律在效力上的抵触。
产生的原因：内、外国民事法律规定不同；内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。
国际私法第1、2章 国际私法的概念与渊源
思 考 题 1.国际私法的渊源的一个显著特点是既有国内法渊源，又有国际 法渊源。 2.《法国民法典》最早规定了成文的冲突法规范。 3.《德国民法施行法》是国际私法的国内立法中最早的单行法规 4.1989年《瑞士联邦国际私法法规》是当代国际社会最详尽、最 完备的一部国际私法典。 5.判例在我国现行法律体制下还不是严格意义上的法律渊源。 6.学说和法理在有些国家，如泰国，可以作为解决国际私法案件 的依据。 7.海牙国际私法会议是目前国际上最主要的统一国际私法的政府 间国际组织。 8.我国虽然参加了海牙国际私法会议，但到2001年为止，我国还 没有加入一项冲突法方面的国际条约。 9.国际私法中的“国际惯例”就是国际公法中所说的“国际习 惯”。 10.国际惯例既可以通过当事人选择，也可以由法院或仲裁庭直接 适用于国际私法案件。
(德国国际私法学家科Franz Kahn)
主讲教师:郝举
第一章 国际私法的概念 一、国际私法的概念与特点 （一）概念：
国际私法主要是以直接和间接法律规范相结合, 来解决涉外民商事法律冲突,调整涉外民商事象 2.国际私法规范的构成 3.调整的方法 4.国际私法的体系
规范观点分类小国际私法1小国际私法2中国际私法大国际私法1大国际私法1外国人法律地位规范冲突规范统一实体规范国际民事诉讼规范国际商事仲裁规范国内法中的专用实体规范第二章国际私法的渊源一国内立法一国内立法是国际私法最主要的渊源之一早在1756年的巴戈利亚法典中就有成文的国际私法规范
国际私法
国际私法从书名页起就有争议 的一个法学学科
（二） 国际私法的理论体系 国际私法的理论体系，是指国际私法学者基于其对国 际私法的认识所建立的学说体系。由于不同学者对国际 私法的性质、范围、调整方法等问题的认识不同。
第二章 国际私法的渊源
（四）我国缔结或加入的有关国际私法的条约
（五）国际条约在我国的适用
1.适用一般方式 1.适用一般方式 直接、转化 2.缔结或加入的优先适用，保留除外 2.缔结或加入的优先适用，保留除外 3.选择适用：非缔约国当事人不违反公共 3.选择适用：非缔约国当事人不违反公共 秩序，在国际私法范围内，明示选择的 实体法公约
国 际 私 法 的 渊 源 国内立法 国内法渊源 司法判例
国际条约 国际法渊源 国际惯例
一、国内立法
（一）国内立法是国际私法的主要渊源 国内立法是国际私法最古老的渊源之一。第一部 －德 代表－瑞士 （二）各国国际私法立法的主要模式 1．分散立法式 1804《法国民法典》 2．专章专篇式 3．单行立法式 1896《德国民法施行法》
四、国际惯例
（一）国际惯例的概念 国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法 律规范， 它只有经过国际认可才有约束力 。 律规范 ， 它只有经过国际认可才有约束力。 在国际私 法上这种惯例具有两种表现形式：一种是不需要当事 人选择而必须遵守的惯例， 人选择而必须遵守的惯例 ， 即强制性惯例；另一种则 是只有经过当事人的选择， 才对其有约束力的惯例 ， 是只有经过当事人的选择 ， 才对其有约束力的惯例， 即任意性惯例。 即任意性惯例 。 国际私法中的国际惯例大多数是这种 任意性惯例。 任意性惯例。 （二）国际惯例作为我国国际私法的渊源问题
（二）从事国际私法统一工作的国际组织
1．联合国极其前身国际联盟 2．海牙国际私法会议 3．美洲国家组织 4．国际统一私法协会 5．欧洲共同体与
1．关于外国人民事法律地位的国际条约 2．关于冲突法的国际条约 3．关于实体法的国际条约 4．关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约
三、国际条约
论我国国际私法的渊源结构
论我国国际私法的渊源结构——司法解释应成为我国国际私法的渊源（刘卫国：中南财经政法大学法学院副教授，张月明：广西大学法学院副教授）[摘要]：司法解释在我国调整涉外民事关系中扮演着重要的角色，但其作为国际私法渊源的地位却没有给予明确的肯定。
无论从我国的实际和国际私法立法的特征来看，还是法律规则发展来看，司法解释应当成为我国国际私法的重要渊源，使其成为我国国际私法渊源结构中的重要组成部分。
[关键词]：国际私法司法解释法律渊源司法解释的规范司法解释是指由国家司法机关包括人民法院和人民检察院，在适用法律过程中就具体应用法律的问题所作的解释[1]（第339页）。
也有学者认为：司法解释是指司法机关在运用法律过程中，为使已有法律适应变动的社会、经济结构，就如何适用法律问题对法律条文所作的进一步说明或修改、补充和完善[2]（第32页）。
司法解释与法律适用是一对孪生子，两者几乎同时产生，然而司法解释是伴随着法律适用的需要而附带的，无论成文法制度，还是判例法制度都是如此。
从法律适用的客观过程来说，司法解释具有悠久的历史，是法律适用中存在的普遍现象。
在民主政体和司法制度日趋完善的背景下，司法解释的地位得到了各国宪法性文件的确认[3](第52－72页）。
在现代信息科技技术等因素的作用下，社会经济发展变化的周期和节骤日益缩短，因此，司法解释在现代司法制度中的地位和作用显得越来越突出。
作为调整国际民商事法律关系的国际私法，主要是解决国际民事关系的法律适用问题的。
在该法律部门，法律规定不仅要考虑本国的社会发展和经济基础，而且受到国际经济关系的影响也较大。
因此，国际私法的源源结构应当包括我国参加的国际条约、国内立法和司法解释三个层次，司法解释是我国国际私法渊源的组成部分。
一、司法解释在国际私法适用中的突出地位在现代国家制度中，以法治国直接表现为立法和司法两个方面。
立法是制定法律的活动和司法得以实现的前提，司法活动是实现法律调整社会关系的直接手段和最生动的表现。
国际私法资料
国际私法的渊源，是指国际司法规范的表现形式。国际私法的渊源有以下几种：1，国内立法。国内立法是国际私法最主要的渊源。2，国内判例。所谓判例是指法院先前的某一判决具有法律效力，从而成为以后审判同类案件的依据。中国不承认判例可以作为法的渊源。3国际条约，世界上包含国际司法规范的条约很多如关于外国人法律地位的公约、关于财产权的公约、关于知识产权国际保护的公约等。4，国际惯例 国际私法中的国际惯例由两部分组成。5，国际私法之原则和一般法理及学说。国际私法的一般原则，一般法里，公平与善良原则及特定学者的学说亦可以成为国际私法的渊源。
1,直接适用内国法2，推定外国法与内国法相同，故而适用内国法的规定。3，驳回当事人的诉讼请求或抗辩。4，适用与本应适用的外国法相似的法律。5，适用一般法理。
我国外国法查明方式：
1， 由当事人提供。2，由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关体改，由我国驻该国使馆提供。4，由该国驻我国使馆提供5，由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用于中华人民共和国法律。
萨维尼律关系本座说
19世纪，萨维尼关系本座说的提出，把国际私法推进一个新的阶段，从而使萨维尼被成为“近代国际私法之父”。萨维尼在他发表的《现代罗马法体系》中，强调为了便于国际交往和减少其法律上的障碍，必须承认内外国人法律地位的平等和减少法律其在法律上的平等。主张从法律关系本身的性质来探讨其本座的所在地，并且适用该本座法，而不应拘泥于其是否为外国的法律。
当代国际私法的新发展：
1， 国际私法范围的扩大与内容的不断丰富2，国际私法各个分支学科的形成3，国际私法趋同化倾向不断加强，比较国际私法迅速发展4，对传统冲突法及其学说改造的深化5，国际私法的国内法典日渐增多
国际私法第二章
（三）荷兰的法则区别说 1.历史条件 ：17世纪初，荷兰资产阶级革命的胜利
2.代表人物和主要观点 荷兰学派的主要代表人物是胡伯（Huber）
荷兰的法则区别说也称为“国际礼让说” 该学派特别强调国家主权原则，主张在解决涉外关系的法律冲 突时应强调法律的属地性，并认为无论“人法”、“物法”、 “混合法”都是属地的，只能在制定者领域内适用；外国法并 不当然具有域外效力，只有得到内国的承认才发生域外效力； 适用外国法不是基于法律本身有域外效力，而完全是出于国际 礼让(Comity Gentium)来考虑的，把礼让作为例外地适用外国 法的依据。这便形成了荷兰学派的国际礼让说。
（三）英国学派
戴赛的“既得权说” ,首先肯定法律的属地性,其次在认为应当维护依照外国法所
获得的民事权利.
（四）美国学派 ：
斯托雷他发表了《法律冲突法评论》一书，继承了荷兰学派的国际礼让说，并且 把属地主义路线作了进一步发展。
法律关系本座说 德国法学家萨维尼(Savigny1779～1861) 所提出。法律关系本座说的提出，终于把国 际私法推进到一个二）法国的法则区别
1.历史条件 16世纪，法国处于封建时期，但法国内部各省仍处于封建割 据状态，法律仍然没有统一。在南部成文法地区，罗马法仍然有 效，而自己的习惯法也在适用；北部则主要为习惯法地区，但当 时的习惯又有一般习惯法（渊源于法国的法律传统而经官方文件 纪录的）和各省的地方习惯之分 。 2.代表人物和主要观点 杜摩兰（Charles Dumoulin）主张把法则分为人法、物法和行 为法三类，特别重要的是，杜摩兰在《巴黎习惯法评述》一书中， 提出了“意思自治”原则 。 达让特莱（D’ Argentré）是法国北部布列塔尼省的贵族， 著有《布列塔尼习惯法释义》和《布列塔尼的历史》二书。
第二节 国际私法的名称、定义、范围和渊源
3、德国过去的国际私法学说一直认为国际私法 的内容范围仅限于冲突规范， 的内容范围仅限于冲突规范，而把国籍问题归入 宪法， 宪法，外国人民事法律地位规范归入专门的外国 人法， 人法，同时也反对把国际民事诉讼规范归入国际 私法。日本的大部分学者也持这种观点。 私法。日本的大部分学者也持这种观点。但现在 至少已认为国际私法还应包括国际民事诉讼法。 至少已认为国际私法还应包括国际民事诉讼法。 4、原苏联和东欧国家学者比较一致的观点，是 原苏联和东欧国家学者比较一致的观点， 认为国际私法至少应包括冲突规范、 认为国际私法至少应包括冲突规范、外国人民事 法律地位规范、 法律地位规范、调整涉外民商关系的统一实体规 范和国际民事诉讼程序规范。 范和国际民事诉讼程序规范。
三、国际私法的范围
国际私法的范围有两种含义： 国际私法的范围有两种含义： ——调整对象的范围 ——调整对象的范围。即涉外民事关系 调整对象的范围。 中的哪些问题由国际私法来调整。 中的哪些问题由国际私法来调整。 ——国际私法规范的范围 ——国际私法规范的范围。即国际私法 国际私法规范的范围。 由哪些规范所组成。 由哪些规范所组成。
（4） 在个别单行法规中，就某个方面的 在个别单行法规中， 涉外民事问题制定有关法律适用的规范。 涉外民事问题制定有关法律适用的规范。 英国的国际私法是此一立法类型的代表。 英国的国际私法是此一立法类型的代表。 英国是以判例作为国际私法主要渊源的国 对国际私法规范未作系统的立法规定， 家，对国际私法规范未作系统的立法规定， 只是就某方面问题在有关单行法规中作些 规定。例如，1882年 英国票据法》 规定。例如，1882年《英国票据法》、 1984年 英国商船法》 1963年的 1984年《英国商船法》和1963年的《英 年的《 国遗嘱法令》等都有法律适用的专门条款。 国遗嘱法令》等都有法律适用的专门条款。
第二章 国际私法的渊源
第二章国际私法的渊源法的渊源，简称法源，一般指法律规范的创制及其表现形式。
国际私法的渊源是指国际私法规范的存在及其表现形式。
国际私法渊源的两个显著特点：一、是由于国际私法调整对象的复杂性与特殊性，国际私法渊源具有双重性，既有国内法渊源（国内立法和司法判例等），又有国际法渊源（国际条约与国际惯例等）第一节国内立法一．国内立法作为国际私法的渊源二．各国国际私法立法的主要模式三．当代国际私法国内立法的主要特点及其发展趋势（1）在立法模式上呈现出向单行法方向发展的趋势（2）国际私法的调整对象不断扩大，适用范围愈加广泛（3）弹性连结因素在立法中广泛采用，冲突规范的灵活性得以加强（连结点）（4）政策定向和结果选择的方法在法律选择中得到重视（消费者、劳动者、弱者）第二节司法判例一．司法判例作为国际私法的渊源判例是指法院对于具体案件的裁判具有法律约束力，成为以后审理同类案件的依据。
二．我国对司法判例的立场和态度鉴于现在的成文法仍然不能满足我国涉外民商事关系飞速发展的需要，亟待通过司法判例来弥补。
因此，在目前的情况下，承认司法判例在我国国际私法中的渊源地位，对指导法院的审判，发展我国对外民商事关系，维护中外双方当事人的合法权益，推动我国国际私法的立法进程均有重要意义。
形式：最高人民法院的“解释“规定”“批复”“决定”等司法解释，对法院和其他机关、个人具有约束力。
第三节国际条约一．国际条约作为国际私法的渊源国际私法是由两个或两个以上国际法主体缔结的调整其相互间权利义务的关系的协议。
*鉴于冲突规范对涉外民事关系只起到间接调整作用，最终确定当事人的权利和义务关系仍需借助各国的实体法。
为此，许多国际司法的学者长期致力于寻求另一种规范，用以直接确定缔约国当事人之间的权利义务关系，从根本上避免因各国民商法歧异所造成的法律冲突。
如1883年《保护工业产权巴黎公约》，1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》，1891年《商标国际注册马德里协定》，1980年《联合国国际货物买卖合同公约》。
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思考题：国际条约和国际惯例在我国应如何适 用？
（参照民通142，150相关规定）
立法内容矛盾、内容重复、内容不完善
例证：关于涉外财产继承法律适用问题。
1985年《继承法》第36条规定：“中国公民继承在中华 人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内 的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动 产适用不动产所在地法律。”“外国人继承在中华人民 共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中 国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产 适用不动产所在地法律。”
国际条约
渊
国际法渊源
源
国际惯例
一、国内立法
（一）国内立法是国际私法的主要渊源 国内立法是国际私法最古老的渊源之一。第一部－ 德 代表－瑞士 （二）各国国际私法立法的主要模式 1．分散立法式 1804《法国民法典》 2．专章专篇式 3．单行立法式 1896《德国民法施行法》
我国立法模式
专章专篇兼分散式
（四）我国缔结或加入的有关国际私法的条约
（五）国际条约在我国的适用
1.适用一般方式 直接、转化 2.缔结或加入的优先适用，保留除外 3.选择适用：非缔约国当事人不违反公共
秩序，在国际私法范围内，明示选择的 实体法公约
四、国际惯例
（一）国际惯例的概念 国际惯例是在国际交往中逐渐形成的不成文的法律 规范，它只有经过国际认可才有约束力。在国际私法 上这种惯例具有两种表现形式：一种是不需要当事人 选择而必须遵守的惯例，即强制性惯例；另一种则是 只有经过当事人的选择，才对其有约束力的惯例，即 任意性惯例。国际私法中的国际惯例大多数是这种任 意性惯例。 （二）国际惯例作为我国国际私法的渊源问题
（二）从事国际私法统一工作的国际组织
1．联合国极其前身国际联盟
2．海牙国际私法会议
3．美洲国家组织
4．国际统一私法协会
5．欧洲共同体与欧洲理事会
（三）作为国际私法渊源的国际条约
1．关于外国人民事法律地位的国际条约 2．关于冲突法的国际条约 3．关于实体法的国际条约 4．关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约
4．政策（一）司法判例是国际私法的重要渊源 所谓判例，系指法院对具体案件的判决具有法律约束力，可 以成为以后审理同类案件的依据。在英美普通法系国家，权威 的法院判例不仅是国际私法的渊源，而且是主要渊源。在大陆 法系国家，国际私法的主要渊源是成文法，不少国家在民法典 或相关单行法中规定国际私法规范，有的国家颁布了国际私法 典。但判例在这些国家的法院审理涉外民事案件时，也起着不 可忽视的作用，构成国际私法的辅助渊源。 （二）我国对司法判例的立场和态度 （三）关于学说或法理能否作为国际私法的渊源问题
1986年《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承， 动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动 产所在地法律。”
（三）当代国际私法国内立法的主要特点和发 展趋势
1．在立法模式上呈现出向法典化方向发展的 趋势
2．国际私法的调整对象不断扩大，适用范围 愈加广泛
3．弹性连结因素在立法中被广泛采用，冲突 规范的灵活性得以加强
三、国际条约
（一）国际条约是国际私法的主要渊源
作为国际私法渊源的国际条约，是指那些含有国际私 法规范的条约，其中既包括统一冲突法条约和统一实体法 条约，又包括国际民事诉讼程序条约和国际商事仲裁条约； 既包括专门规定国际私法规范的条约，又包括部分内容涉 及国际私法规范的条约；既包括双边条约，又包括多边条 约。根据“约定必须遵守”的原则，国际私法条约原则上 只对缔约国有约束力，但是，一些重要的多边条约对非缔 约国国内法的规定与条约规定相抵触的场合，往往优先适 用条约的规定。此外，在一国国内法对某一涉外民事关系 缺乏相应的规定时，国际条约亦可直接适用。
国际条约、国内立法、国际惯例的适用
位阶性：《民通》142：中华人民共和国法律 和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没 有规定的，可以适用国际惯例。
民法通则第一百五十条规定：“依照本章规定 适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人 民共和国的社会公共利益。”
条约优先适用，但须转化
国内立法其次适用
第二章
国际私法的渊源
(Chapter Two Sources of Private International Law)
本章主要内容
国际私法的渊源的一个显著特点是其双重性，既 具有国内法渊源，包括国内立法与司法判例，又具 有国际法渊源，包括国际条约与国际惯例。
国
国内法渊源
际
私
国内立法 司法判例
法
的