排除违法性的行为犯罪论
论犯罪构成四要件理论之不足
论犯罪构成四要件理论之不足试论犯罪构成四要件理论之不足——以《刑法》第三百一十二条的适用为例一、在具体的个案中观察四要件理论的不足犯罪构成要件理论是当代刑法理论中的核心内容，是刑法理论水平的重要标志。
在我国，普遍被刑法学界认同，并被广泛应用于司法实践的犯罪构成理论是从前苏联传入的“四要件”论。
该理论以马克思辩证唯物主义的观点为基础，认为每一种犯罪都是犯罪主观要件与犯罪客观要件的辩证统一，必须同时具备犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面四个要件，缺少其中任何一个要件就不构成犯罪。
多少年来，四要件理论指导着我们正确立法和司法，对正确认定犯罪、准确惩治犯罪、保障无罪的人不受追究起到了重要作用，但同时在司法实践中，这一理论也暴露出了许多不足，亟待修正与创新。
试以《刑法》第三百一十二条赃物犯罪条款的具体适用为例。
窝藏、销售赃物罪是司法实践中一类常见案件，其具体罪状为：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售。
”此类案件由于涉及到本罪与前罪，且本罪的构成以前罪的成立为前提，更能够全面考量犯罪构成理论的完备程度。
先考察一起现实案例，然后再展开理性分析：2002年3月至6月，不满16周岁的张某某多次入户实施盗窃行为，盗取电视机、VCD机、手表、衣物等，累计数额达1.1万元，所盗物品均拿回家中藏匿。
张某某父亲张某明知系盗窃所得，非但不进行制止，反而帮助张某某藏匿和对外销售所盗物品。
本案中张某的行为是否构成窝藏、销售赃物罪，关键在于其所窝藏、销售的财物是否系“犯罪所得的赃物”，亦即张某某的盗窃行为是否构成犯罪。
如果张某某盗窃罪成立，则足以认定张某窝藏、销售赃物罪成立，反之，则依据罪刑法定原则，不能对张某窝藏、销售行为以犯罪论。
那么张某某的行为是否构成盗窃罪？以犯罪构成四要件理论进行分析。
“四要件”中的主体要件包括责任能力与身份，主观要件包括故意或过失的罪过形态，客观要件包括具体犯罪行为与犯罪结果，客体要件则被界定为“我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。
刑法第13条但书的出罪功能与适用逻辑
第42卷第11 2020年11月宜春学院学报Journal of Yichun UniversityVol.42)No.11Noe2020刑法第13条但书的出罪功能与适用逻辑钱日形，陈正月(华南师范大学法学院，广东广州d%%%%)摘要：理论上关于刑法第13条但书的出罪功能历来存在诸多聚讼，实务界虽然已经广泛认同适用但书予以出罪的做法，但由于缺少相应的实施细则和理论支撑，对但书的适用仍然缺乏统一的标准和方法。
出罪标准说与可罚违法性说无法妥当处理犯罪概念与犯罪构成之间的关系，亦与我国现行立法和司法环境格格不入。
但书应当被理解为注意性规定，司法的能动性要求将但书的精神融入到对犯罪构成要件的理解中，并从罪量要素、规范保护目的、保护法益等角度充分说明并论证出罪事由，从而强化司法判决的说理性。
关键词：但书；出罪功能；犯罪概念；犯罪构成中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1671-38%X(2%2%)11-%%42-1%Decriminalization Function and Application Logic of Provision of Article13of Criminal LawQIAN Ri-tong,CHEN Zheng-yur(school of law,South China Normal University,Guangzhou(1%%%%,China)Abstract:Theoretically,their is a lot of litigaion about the decriminalization function of the Article13of Criminal Law.Although practicaliy there have been widely dgeed appiy it to the decriminalization,bu due to the lack of corresponding implementation code and theoaticai support,the Application is stilt lacking uniform standards and meihodi6Theiheoryofiiandard ofdearomonaoaaioon and iheiheoryofpunoihabHeoegaoiyaannoiproperyhandHe tlie relationshio between the concept of carne and the constitution of came,and it is also incompatible wit tlie current leeislative and judicial environment in China.However,the Provision shoult be interrted as a attentive pra-vision.Judicial initiative requires that the spirit of the provision be intgrated into W s inirpretation of W s elments of,and that the couss of came should be Sully explained and demonstrated from the perspective of the amount of came,the purposs of nomi,and the lega inWrests.,Consequenhy to strengthen the rationality of tudicial deci-soons.Key words:Provision；decaminalization function；came concept;came Constitution—、问题的提出我国刑法第13条关于犯罪概念的规定承袭于苏联刑事立法，1979年刑法第1%条在犯罪概念中增加了后来在学理上被称为“但书”的“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”这一立法表述，①1997年新刑法主要对行为侵害客体的表述做了几处修改，与原刑法没有原则上的改动，仍沿用其规定丿10(P3%7)该条款自存在以来就饱受争议，刑法学界对于其是否具有出罪功能引发激烈争论，两极分化的观点蔓延至犯罪概念、犯罪构成理论、违法性本质等各领域，至今仍各执一端，莫衷一是。
犯罪的三要件说和四要件说
当今世界，刑法领域内有三种犯罪论体系。
其一是前苏联等国采用的犯罪构成理论体系，将犯罪构成要件分为主体要件、客体要件、主观要件、客观要件四部分，即通常所说的犯罪构成四要件说；其二是英美等普通法系国家采用的犯罪论体系，将犯罪成立条件分为犯意和犯行；其三是以德国和日本为代表的“三要件说”，三要件说认为犯罪构成要件应当是由构成要件该当性、违法性和有责性组成的三阶层递进式。
由于受前苏联的影响，四要件说一直占据了我国犯罪构成要件理论的通说地位。
而近三十年来，我国犯罪构成理论研究出现了百花齐放、百家争鸣的现象，不少学者对于四要件说进行了批判，同时也开始也对德日的三要件说进行了有益的探讨，四要件说的通说地位受到了质疑。
虽然学术界仍然颇多争议，而司法考试已经先行一步，2009年的司法考试大纲采用了德日的三要件说理论，摒弃了前苏联的四要件理论。
一、两种学说的内涵1、犯罪构成四要件说四要件说认为，犯罪构成要件是某行为构成犯罪所必须满足的主客观条件的有机整体，由四个方面构成：（1）犯罪主体，指达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施危害社会行为的人，单位也可以成为部分犯罪的主体。
（2）犯罪客体，指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。
（3）犯罪的主观方面，指犯罪主体对其实施的危害行为及危害结果所抱得心理态度，包括犯罪目的和主观罪过等要素。
（4）犯罪客观方面，指犯罪活动在客观上的外在表现，包括危害行为、危害结果、因果关系等要素。
四要件说认为符合上述四个条件可认定行为构成犯罪，而犯罪成立后也可因为正当防卫、紧急避险等原因而对犯罪认定进行排除。
2、三要件说三要件说认为，一个行为要构成犯罪，除了行为符合构成要件并属于违法之外，行为人还必须负有责任，也即是说一个行为要构成犯罪必须符合三个递进式组合的条件。
（1）犯罪构成该当性。
犯罪构成该当性也称构成要件符合性，是指构成要件的实现，即所发生的事实与刑法条文规定的内容要相一致。
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中国刑法学犯罪构成理论体系的基本架构和内容关于中国刑法学犯罪构成理论体系的主体架构和基本内容，遵循中国刑法学界的主流共识，大体可以简要归结为以下三点:第一，关于犯罪构成的概念。
中国刑法学关于犯罪构成的通行定义是:犯罪构成是刑法所规定的，体现和决定一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必需的一系列主客观要件的有机统一整体。
根据这一经典定义，犯罪构成具有以下三个基本特征:其一，犯罪构成具有法律实定性:犯罪构成是刑法所规定的，包括刑法总则和分则的结合规定。
因此，犯罪构成乃是罪刑法定原则的坚实保障。
其二，犯罪构成具有价值承载性:犯罪构成体现和决定某一行为的社会危害性及其程度，各个犯罪构成要件本质上都是对犯罪社会危害性的不同侧面的表达。
因此，犯罪构成乃是犯罪本质的构成系统。
第三，犯罪构成具有有机统一性:犯罪构成是由一系列主客观要件相互联系相互作用组成的统一整体。
因此，犯罪构成是主客观相统一的定罪基本原则的忠实体现。
第二，关于犯罪构成的框架。
中国刑法学犯罪构成理论体系在整体格局上表现为两大块四要件祸合式的结构。
两大块就是根据主客观相统一原则将犯罪构成整体上划分为客观要件和主观要件两个板块。
四要件就是对两大块进行二次析分之后形成犯罪构成的四大基本元素即四大构成要件，依次包括:犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面。
一个行为如欲认定其成立犯罪，必须同时具备上述犯罪构成的四大要件，缺失其中任何一个要件，都不可能成立犯罪。
第三，关于犯罪构成的意义。
一方面，从刑事法治建设角度而言，犯罪构成理论乃是刑事法治的支柱。
近代以来的刑事法治文明的标志性成果就是罪刑法定原则，犯罪构成理论给罪刑法定原则提供了实质性的支撑和实体性的依托，因而成为刑事法治文明的一个重要支柱。
另一方面，从刑法学科体系角度而言，犯罪构成乃是整个刑法学体系的基石，因为:其一，犯罪构成是犯罪概念的延伸:犯罪构成以犯罪成立要素系统的形态对犯罪概念进行了实证解读，因而犯罪构成成为犯罪概念的延伸;其二，犯罪构成是犯罪本质的构成:犯罪构成要件从主客观不同侧面对犯罪的社会危害性进行全方位多侧面的诊释，因而犯罪构成与实施犯罪相互表里也就成为犯罪本质的构成;其三，犯罪构成是刑事责任的根据:启动刑事追究的前提和基础是行为符合犯罪构成，因而犯罪构成也成为刑事责任的根据。
犯罪构成理论全比较
2.迈耶的构成要件理论： 构成要件是违法性的征表，因此构成要件与 违法性的关系就是烟与火的关系，构成要 件是违法性的认识根据（认识根据说） 例外 原则
违法性阻却事由
违法性
违法性推定机能
构成要件
3.麦兹格的构成要件理论： 构成要件是违法性的存在根据，是违法类型 或不法类型。构成要件与违法性的关系， 是原则与例外的关系。
构成要件结果 实行行为 因果关系
构成要件故意 构成要件过失 目的等
构成要件的机能 （1）罪刑法定主义机能 构成要件符合性作为犯罪成立的必要条件， 将不符合刑罚处罚规定的行为排除在处罚 对象之外，以此保证罪刑法定主义的实现。 （2）犯罪个别化机能 构成要件作为某一具体犯罪的构成要件， 具有区分此罪与彼罪的机能。
犯罪概念与犯罪论体系 犯罪概念：符合（该当）构成要件，违法且 有责的行为。 犯罪的构成要素： 行为 构成要件符合性 违法性 有责性 犯罪论体系： 各要素的组合方式与运作方式
1.构成要件该当性： ①构成要件的行为 ②因果关系 ③构成要件的故意 ④构成要件的过失 2.违法性（如果行为符合构成要件，一般可 以推定给行为属于违法。但如果行为具有 刑法上所规定或者法律所认可的违法性阻 却事由，则给行为就不属于违法） 3.构成要件有责性： ①责任能力 ②故意责任 ③过失责任 ④期待可能性
诸种行为论 1.因果行为论：贝林 — 李斯特 行为指基于人的意思所引起的客观的外部活 动—— 有意性 有体性 缺点：无法合理说明不作为的行为性问题 2.目的行为论：威尔兹尔（Welzel） 行为是指基于目的支配的身体活动 人类以其因果性认识为基础预见自身活动所 能产生的结果，并以此设定诸种不同的目 标，从而为实现此目标，有计划地操纵自 身的活动。 缺点：无法合理说明过失行为的目的性问 题
简述罪刑法定原则的基本内容
1.简述罪刑法定原则的基本内容一、基本内容(1)法律主义(成文法主义)。
罪刑法定主义所要求的法律主义是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑。
(2)禁止事后法(禁止溯及既往)。
禁止事后法是指只能适用行为时的法律，而不得适用行为后的法律(溯及既往)。
(3)禁止类推解释。
(4)禁止绝对不定(期)刑。
(5)明确性。
明确性表示规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规定运用的对象。
(6)禁止处罚不当罚的行为。
禁止处罚不当罚的行为是指刑法只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪。
(7)禁止不均衡的、残虐的刑罚。
概括起来：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
”二、基本要求1．法定化，犯罪和刑法必须事先有法律作出明文规定2．实体化，即对于什么行为是犯罪以及犯罪产生的具体法律后果，都必须做出实体性的规定3．明确化，即刑法条文必须用清晰的文字表达确切的意思，不得含糊其辞或模棱两可三、司法适用中如何贯彻罪刑法定原则第一要树立法制观念，第二，要求司法体制的合理性。
谈若建立了司法工作人员只需服从、遵守法律的司法体制，罪刑法定原则便易于实现。
第三，要求合理解释刑法。
第四，要求正确量刑。
我国新《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”这就是罪刑法定原则在我国刑法中的具体体现。
2.试述目前职务犯罪证据应用中面临的问题和挑战。
（1）我国职务犯罪的证据在立法方面还有重大的缺陷。
第一还没有一部完整的证据法典，我国的证据法规定是散落在三个诉讼法中，共有26条规定，这些规定没有实际的操作规程和运用证据的规程，几门上我国在证据运用方面，在办案的过程中还是无法可依的。
第二职务犯罪案件的质量不高，证据单薄，经不起法庭的检验和历史的检验。
大陆法系的犯罪构成理论
大陆法系的犯罪构成理论----三阶层理论全面解读(一) 何为三阶层递进式犯罪论体系?大陆法系的犯罪构成体系是三阶层递进式。
其由构成要件该当性、违法性和有责性组成。
一个行为要构成犯罪，除了行为符合构成要件并属于违法之外，行为人亦必须负有责任。
该理论在判断一个行为是否构成犯罪时，首先判断该行为是否符合某罪的构成要件(构成要件该当性就是构成要件符合性)。
如果符合，再判断该行为是否具有违法性。
通常来说，符合构成要件的行为就是具有违法性的行为。
但有时也有例外，例如正当防卫行为、紧急避险行为就是不具有违法性的行为。
如果具有违法性，再判断行为人是否具有有责性，即行为人是否负有责任。
通常来说，符合前两个要件的，就具有有责性。
但是也有例外。
例如13周岁的少年故意杀人的，或者丧失辨认和控制能力的精神病人故意杀人的，就没有有责性，就不承担刑事责任。
我们以案例来解释大陆法系的犯罪构成模式：18周岁的王某因为和李某不和，持刀将其刺死。
第一步：王某的行为是否符合故意杀人罪的构成要件：一个人故意剥夺他人的生命?符合。
第二步：王某的行为是否具有违法性? 经查，王某没有正当防卫、紧急避险、执行职务等违法性阻却事由(也称违法阻却事由，即阻却违法性的事由。
阻却，即排除)。
因此具有违法性。
第三步：王某是否具有有责性? 经查，王某精神正常，年满18周岁。
因此，应当负责，具有有责性。
三个条件同时具备，王某的行为构成犯罪。
请用大陆法系的犯罪构成理论分析以下两个案例：(1)李某，18周岁。
李某因为王某向老师告自己的“黑状”，在放学后持刀将王某挟持到某偏僻之处，要王某向自己叩头“谢罪”。
王某不肯。
李某即持刀猛刺王某。
王某无奈与李某搏斗起来。
在搏斗中，王某夺过了李某的刀，将李某刺死。
王某立即投案自首。
(2)冯某，18周岁。
在住院期间，将看护自己的护工路某活活掐死。
经专家鉴定：冯某掐死路某时，属于精神病发作期间，完全丧失辨认和控制能力。
【分析】按照大陆法系的理论体系，应这样判断：案例1：首先，王某的行为是故意杀人行为，符合故意杀人罪的构成要件。
犯罪论体系
英美法系犯罪构成双层模式
犯罪行为：作为，不作为，持有 犯罪本体要件
（刑事责任基础
控方） 犯罪成立
犯罪心理：蓄意，明知，轻率，疏忽
因果关系，结果，情节
排除合理辩护理由 （责任充足要件）
可宽恕：未成年，错误，精神病，被迫行 为（相当于责任阻却）
正当理由：正当防卫，紧急避险，警察圈 套（相当于违法阻却）
无主观阻却违法要素：防卫意思、避难意思 犯罪成立 （刑罚应罚性） 处罚 无法定阻却违法事由
无客观阻却违法要素
无超法规阻却违法事由：例如 被害人承诺、推定的承诺、轻 微可罚性
客观处罚条件：例如过怠破产罪、诈术缔结婚约罪 无一般阻却或减轻刑罚事由：欠缺不法意识有正当理由；防 卫过当、避难过当；普通未遂和不能未遂、散播妨害名誉； 事实而能证明为真实者 刑罚需罚性 无个人阻却或减轻刑罚事由：亲属间藏匿人犯及湮灭证据、 亲属间财产犯罪 无解除或减轻刑罚事由：中止犯；自首、自由
古典三阶层体系（贝林-李斯特体系）
构成要件合致性——客观而中性的构成要件要素：行为主体、行 为、行为与行为客体的关系（因果关系）、结果、特别行为情状。
违法性——无法定阻却违法事由：例如无正当防卫、无紧急避难
犯罪成立 责任条件——有责任能力 对构成犯罪事实之认识，是否包 括意欲有争议 故意 是否包括不法意识有争议 责任形态 有主观预见可能性 （能注意） 过失：能注意而未注意 违反客观主义义务 （未注意）
是否包括不法意识有争议
过失：能注意而未注意
有主观预见可能性（能注意） 违反客观主义义务（未注意）
有期待可能性：无期待不可能之事由（例如未遭胁迫）
台湾地区现行刑法的犯罪阶层构造
主观ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ 成要件 构成要件 合致性 不法 罪责 违法性
论排除犯罪性行为之非犯罪性理由
、
理 论 困境
长期 以来，我国刑法理论存 在这 样的矛盾 ：一方面 ，通 说认为 ，我国刑法 理论的 “ 犯罪构成 ”概念是形式与实质 的 统一体 ， 它包括 了成立犯罪 的所有条件 ， 是认定犯罪 的唯一 标准和规格 。“ 犯罪构成就是依照我 国刑法规定 的，决定某 具体 行为的社会 危害性及其程 度而 为该行为构 成犯罪所 必需的一切客观和主 观要件 的有机统 一。 ｌ 行 为要么因 ”Ｉ Ｌ 符合犯 罪构成的四个 要件 而成 立犯 罪， 要么因不符合某个或 数个要件而不构成犯 罪。既如此 ， 在我 国的犯罪成立体系下 犯罪构成应是认定犯 罪的唯一标准 ， 应该不存在符合犯罪构 成要件但又不构成犯罪的行为。另一方面 ， 在我 国的刑法本 科教科书上 ，不管是将 正当防卫 、紧急避 险等行为称为 “ 排 除犯罪 性的事由” “ 除犯 罪性 的行 为” “ ，排 ， 排除社会危害性 的行 为 ”还 是 称 为 “ 法 上 的 正 当 行 为 ” 认 为 正 当 防卫 、 刑 ，均 紧急避 险等行 为表面 上或者形式上符合犯罪构成要件 ， 但因 其本质上不 具有犯罪 的本质特征 即社会危 害性 ，而 是对 国 家、社会有益的行为 ，所 以不是犯罪 。“ 某些行为从它的外 表看似 乎符合刑法规定 的某个犯罪 的构成要件 ， 而从价值 判 断看 ，实际上却不具有 社会危害性 ，是对国家和 公民有益的 行 为，【；“ ， 所谓排除犯罪性的行为，是指行为具有加害性 ， 】 形式上似乎具备刑法分则所规定 的某罪 的犯罪构成 ， 但实质 上 该行 为不仅不具有社会危害性 ， 是对 国家 、社会 有益的 而 行 为 ’【；上述论述的共 同矛盾之处在于 ，既然承认犯罪构 ，３ 】 成包括 了成立犯罪 的所有条件 ，同时也认 为正 当防卫 、紧急 避 险等行为符合犯罪构成 的全部要件 ， 么我们应 该由此推 那 导 出此类行 为构成犯罪 ， 而这些论述却 又用 社会危 害性将 这 类行为排 除在犯罪之外 ， 从而出现 了符 合犯 罪构 成但 又不构 成犯罪 的行 为，逻辑上难 以 自圆其说 。 二 、原 因分 析 上述 理论上 的矛盾并非我 国犯罪论 体系 自身构造而诱 发 的痼疾 。 造成上述矛盾 的原 因在于 ，我国刑法 学者误将我 国犯罪构成理论 中的 “ 犯罪构成 ” 概念 与大 陆法 系犯 罪构成 理论 中的 “ 构成要件 ”概念等 同起来 ，视 为同一概念 ，同时 又不加区分地照搬 了大陆法系 中有关违法阻却事 由论述 。 这 不但与我 国现有 的犯罪构成理论相矛盾 ， 有悖于“ 罪刑法定 ” 的原则 ， 而且 引起 了我 国刑法理论逻辑上 的矛盾 ， 造成 了刑 法 理 论 体 系 上 的混 乱 。 以德 日为代表 的大陆法系 的犯罪成 立体系 是递进式 的 犯罪成立体系 ， 它是由在逻辑上具有递进关 系的三个层次构 成 ：构成要件该当性 、违法性和有责性 。构成要件该当性 ， 是指构成要件的实现 ， 即所发生 的事实与刑法法规所规定 的
违法和犯罪的本质区别违法性本质问题浅议
违法和犯罪的本质区别违法性本质问题浅议一、违法性的概念与刑事违法性特征中的违法性概念不同,此处所要讲的违法性是大陆法系犯罪构成中客观构成要件中的一个组成部分,它是指行为为法律所不允许,即行为从法律方面看具有不能容许的性质。
关于它与客观构成要件的关系,存在着不同的学说。
比如行为构成要件说的主张者贝林就认为,构成要件是与法的价值判断相分离的、纯粹形式的、记叙的,价值中立的行为类型,这种意义的构成要件,使犯罪类型的外部轮廓变得明确,从而有利于实现刑法的保障机能。
以他的观点来看,构成要件与违法性无关。
而德国学者麦耶则认为,所有的构成要件都是违法性的表征,是违法性的认识根据,只要不存在违法性阻却事由,符合构成要件的行为就是违法的。
另外,根据违法类型说的观点,构成要件是从众多的行为中,将值得作为犯罪给予特别处罚的类型性的法益侵害与威胁,以法的形式规定下来的东西,所以它是违法行为的类型,是违法性的存在根据。
就目前情况来看,赞成违法类型说的人占据多数,认为符合性是违法性的存在根据,违法性是判断行为是否值得处罚的要件,二者共同组成了客观构成要件。
二、违法性的本质关于违法性的本质问题,存在着形式的违法性和实质的违法性、客观的违法性与主观的违法性、结果无价值与行为无价值等理论之争。
(一)形式的违法性和实质的违法性形式的违法性是指行为从形式上违反法秩序或法规范的性质,它是从形式的立场来把握违法性的观念的,德国学者宾丁比较支持这种观点。
实质违法性是指行为实质的违反法秩序或法规范的性质。
法益侵害说以德国学者李斯特为代表,把违法性解释为对社会利益或被害人利益的侵害,认为违法性的实质在于法益的侵害或法益侵害的危险性。
规范违反说则以德国学者麦耶的观点为代表,认为违法性的实质在于与国家所承认的文化规范,或者说是社会伦理规范的不相容。
也就是说,违法性的实质是违反刑法规范背后的社会伦理规范。
这种学说,混淆了刑法规范和社会伦理规范的界限,并不科学。
关于法律案件的辩论(3篇)
第1篇正方立场：应该对轻微违法行为进行刑事处罚正方辩手：张华尊敬的评委、各位反方辩手，大家好！我是正方辩手张华。
今天，我方主张对轻微违法行为进行刑事处罚。
以下是我的观点：一、轻微违法行为的社会危害性首先，我们需要明确什么是轻微违法行为。
轻微违法行为指的是那些情节轻微、社会危害性较小的违法行为，如小额盗窃、轻微诈骗等。
虽然这些行为在法律上可能只构成行政违法，但它们同样具有社会危害性。
1. 破坏社会秩序：轻微违法行为虽然情节轻微，但它们往往发生在人们的日常生活中，如果对这些行为不进行刑事处罚，将会破坏社会秩序，让违法行为者觉得可以逃避法律的制裁，从而引发更多违法行为。
2. 损害他人利益：轻微违法行为往往涉及到他人的利益，如小额盗窃会损害他人财产权益，轻微诈骗会损害他人信任。
对这些行为不进行刑事处罚，将会让受害者感到无助，社会公平正义无法得到保障。
二、刑事处罚的威慑作用刑事处罚具有威慑作用，可以有效预防轻微违法行为的再次发生。
以下是刑事处罚威慑作用的几个方面：1. 警示作用：通过对轻微违法行为进行刑事处罚，可以警示其他人，让他们意识到违法行为将会受到法律的制裁，从而起到预防作用。
2. 教育作用：刑事处罚不仅是对违法行为的制裁，也是一种教育。
通过对轻微违法行为进行刑事处罚，可以让违法者认识到自己的错误，从而改正行为。
3. 维护社会公正：刑事处罚是对违法行为的一种公正处理，它可以维护社会公正，让受害者得到应有的补偿。
三、轻微违法行为与刑事处罚的平衡当然，我们也要注意到，轻微违法行为与刑事处罚之间需要保持平衡。
以下是我方对此的几点建议：1. 细化刑法规定：针对轻微违法行为，刑法应明确规定相应的刑罚，避免处罚过轻或过重。
2. 灵活运用刑罚：对于情节轻微、认罪态度好的轻微违法行为，可以采取缓刑、罚金等非监禁刑罚。
3. 加强法律宣传教育：通过加强法律宣传教育，提高公众的法律意识，让更多的人自觉遵守法律。
四、总结总之，我们认为对轻微违法行为进行刑事处罚是有必要的。
外国刑法学第一章 犯罪与犯罪论
• （3）三要件中，分两层三阶段进行评价（法律 评价、实质评价——入罪、出罪，具有除罪功 能）——“立体递进式”犯罪论体系。四要件 中，从四个方面进行一次性综合评价（法律评 价）——“平面耦合式”犯罪论体系。
西田典之：《日本刑法总论》
• 第五章 犯罪论的体系 • 第六章 构成要件该当性 • 第七章 违法性 • 第八章 有责性 • 第九章 未遂犯 • 第十章 共犯论 • 第十一章 罪数论
大谷 实：《刑法讲义总论》
• 第一章 犯罪论 • 第二章 构成要件 • 第三章 排除犯罪性事由 • 第一节排除违法性事由 • 第二节排除责任事由 • 第四章 构成要件的修正形式 • 第一节未遂犯 • 第二节共犯 • 第五章 罪数
刑法讲义总论?第一章犯罪论?第二章构成要件?第三章排除犯罪性事由?第一节排除违法性事由?第二节排除责任事由?第四章构成要件的修正形式?第一节未遂犯?第二节共犯?第五章罪数二欧陆三要件犯罪论体系与中俄四要件犯罪论体系?1欧陆三要件犯罪论体系
第一章 犯罪与犯罪论
（2）法益侵害说：犯罪的本质在于对法律 所保护的社会生活利益的侵害。（毕恩 鲍姆、宾丁、李斯特等）
• 3、目的行为论：（韦尔策尔）人的目的 是行为的本质要素，它支配、操纵着人 的行为。即人根据自己对因果事象的认 识，有目的地支配、操纵自己的举止， 引起外界的变动。
• 4、人格行为论：行为是行为人人格的主体的 实现，换言之，行为是行为人人格的发现或人 格表现。（团腾重光）
• 例如：团藤重光认为，人的身体动静，只有与 其主体的人格态度相结合，并能认为是其人格 的表现时，才能认为是行为。单纯的反射动作 和受绝对强制的动作，不能表明行为人的人格 态度，因此不是刑法意义上的行为。
(5)犯罪论体系
二、犯罪构成
（一）犯罪构成的含义 是指依照我国刑法规定的，决定某一 具体行为的社会危害性及其程度，而 为该行为构成犯罪所必需的一切主观 要件和客观要件的有机统一。
（二）犯罪构成的特征
1．它是一系列主观要件和客观要件的有 机统一。 2. 它是刑法所规定的事实特征。 3. 它表明行为的社会危害性及其程度并 为成立犯罪所必需的事实特征。
犯罪构成犯罪客体犯罪客观方面犯罪主体犯罪主观方面构成整体犯罪构成要件构成要素构成要件该当性违法性不具备违法阻却事由正当防卫紧急避险其它违法阻却事由犯罪成立具体条件责任能力故意过失违法性意识期待可能性犯罪目的行为主体特定身份行为对象结果因果关系特定时间和地点具体要素案例1张某武警战士因在巡逻中和歹徒发生枪战将歹徒吴某打死
构成要件该当性
行为主体（特定身份）、行为、 对象、结果、因果关系、特定时 间和地点
违法性
（不具备）违法阻却事由（正当防卫、 紧急避险、其它违法阻却事由） 责任能力、故意过失、 违法性意识、期待可能性、 犯罪目的
有责性
犯罪论体系 犯罪成立条件 犯罪构成 构成要件 构成要件要素
第二百六十四条 盗窃公私财物，数额较大或 者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或 者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有 其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒 刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别 严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒 刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一 的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）盗窃金融机构，数额特别巨大的； （二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
犯罪构成 符合犯罪构成的事实 犯罪构成符合性的判断
犯罪构成三阶段论
刑法出题人：张明楷犯罪构成三个阶层理论一、关于犯罪论体系的变化2009年司法考试大纲全面采用了司法考试命题人张明楷引进的德日三阶层递进式犯罪论体系，第三至五章章名也变成了构成要件该当性、违法性、有责性其实，这是因为，这些知识点，我们在2008年都学过了，现在只是对原来的知识点进行了重新排列组合而已。
（一）何为三阶层递进式犯罪论体系？大陆法系的犯罪构成体系是三阶层递进式。
其由构成要件该当性、违法性和有责性组成。
一个行为要构成犯罪，除了行为 1 符合构成要件并 2 属于违法（除正当行为）， 3 行为人亦必须负有责任。
该理论在判断一个行为是否构成犯罪时，首先判断该行为是否符合某罪的构成要件（构成要件该当性就是构成要件符合性）。
如果符合，再判断该行为是否具有违法性。
通常来说，符合构成要件的行为就是具有违法性的行为。
但有时也有例外，例如正当防卫行为、紧急避险行为就是不具有违法性的行为。
如果具有违法性，再判断行为人是否具有有责性，即行为人是否负有责任。
通常来说，符合前两个要件的，就具有有责性。
但是也有例外。
例如13周岁的少年故意杀人的，或者丧失辨认和控制能力的精神病人故意杀人的，就没有有责性，就不承担刑事责任。
我们以案例来解释大陆法系的犯罪构成模式：18周岁的王某因为和李某不和，持刀将其刺死。
第一步：王某的行为是否符合故意杀人罪的构成要件：一个人故意剥夺他人的生命？符合。
第二步：王某的行为是否具有违法性？经查，王某没有正当防卫、紧急避险、执行职务等违法性阻却事由（也称违法阻却事由，即阻却违法性的事由。
阻却，即排除）。
因此具有违法性。
第三步：王某是否具有有责性？经查，王某精神正常，年满18周岁。
因此，应当负责，具有有责性。
三个条件同时具备，王某的行为构成犯罪。
请用大陆法系的犯罪构成理论分析以下两个案例：（1）李某，18周岁。
李某因为王某向老师告自己的“黑状”，在放学后持刀将王某挟持到某偏僻之处，要王某向自己叩头“谢罪”。
犯罪的概念 罪的构成
犯罪的概念罪的构成（四大要件）排除犯罪的行为（紧急避险正当防卫）犯罪的几种形态（既遂未遂预备终止）共同犯罪刑罚的种类（主刑附加刑）累犯自首犯罪的形式概念即仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而不揭示法律将该行为规定为犯罪的根据和原因。
在表述上就是把犯罪定义为违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为。
犯罪的实质概念不强调犯罪的法律特征，而试图揭示犯罪现象所隐藏的本质所在。
如贝卡里亚说：“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害，”这种犯罪概念，揭示了犯罪的社会危害性，比起犯罪的形式概念来在认识上前进和深化了一步。
犯罪的混合概念犯罪的混合概念，是指将犯罪的形式概念和实质概念结合起来作为一个整体，既指出犯罪的法律特征，又强调犯罪的本质特征。
我国刑法中的犯罪概念依照法律规定，应当受到刑罚处罚的严重危害社会的行为就是犯罪。
犯罪行为具有以下三个基本特征：（一）犯罪是具有社会危害性的行为。
（二）犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性。
（三）犯罪是应受到刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性。
犯罪构成的概念犯罪构成是刑法规定的，决定某一行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。
犯罪构成的特征1、犯罪构成主观要件与客观要件的有机统一体。
2、犯罪构成是成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。
3、犯罪构成这个有机整体是由我国刑法加以规定的。
犯罪构成的四大要件犯罪主体概念犯罪主体就是指实施了危害社会的行为，具备刑事责任能力的自然人和单位。
（一）犯罪主体归根结底只能是自然人与单位（二）犯罪主体必须客观上实施了危害社会的行为（三）犯罪主体必须具备刑事责任能力刑事责任能力概念指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力分级完全刑事责任能力---承担完全刑事责任限制刑事责任能力---可以成为犯罪主体，但因其认识能力和控制能力有所减弱，所以承担刑事责任时应从宽处罚。
犯罪构成理论的重构——陈兴良
犯罪构成理论的重构——访陈兴良教授（记者宁杰）学过刑法的人都知道，要在法律上给一项行为定罪，必须从犯罪构成要件来考察。
长期以来，我们都是把主体、客体、主观方面和客观方面作为犯罪构成必不可少的四个要件，几乎所有的刑法教科书都是从这四个方面来进行定罪分析。
当大部分人都习惯了“四要件”思维时，却也有不少学者对它提出了批评。
作为近年来刑法学界的一个讨论热点，我国传统的犯罪构成理论将可能面临一场变革。
作为一种尝试，２００３年出版的陈兴良教授主编的《刑法学》就是从该当性、违法性和有责性这三个我们并不熟悉的概念来展开定罪分析的。
陈兴良教授在理论创新上不断追求自我超越，很早就提出要对整个刑法学理论体系进行“反思和重构”，而犯罪构成理论一直是他潜心研究的重点。
在２００３年岁末举行的刑事政策一体化研讨会上，陈兴良教授旗帜鲜明地提出要重构我国的犯罪构成理论，引起很大反响。
中国的犯罪构成理论将向何处去？理论上的变革将会对广大司法工作者产生什么影响？带着这些问题，记者近日采访了陈兴良教授。
记者（以下简称“记”）：长期以来您一直关注和研究犯罪构成理论，请您谈一谈犯罪构成理论在刑法理论和实践中具有怎样的地位和作用？陈兴良教授（以下简称“陈”）：犯罪构成理论是刑法理论中最重要的一个部分，被称为刑法理论王冠上的宝石。
根据犯罪构成理论，可以对一个行为进行法律上的评判，确定一个行为需要具备哪些要件才能构成犯罪，从而解决罪与非罪的问题，这对于司法实践中正确认定犯罪具有指导性意义。
实际上，犯罪构成是一种定罪的思维方法。
对司法人员来说，掌握犯罪构成理论，形成一种定罪的思维方法，是极为重要的。
有些时候，对于一些普通的常见犯罪，似乎不需要考虑犯罪构成理论就可以定罪，但实际上这时它已转换为我们的一种思维方法，这种思维方法一直都在起作用。
正如我们平时说话时并不需要考虑语法，但不能认为语法不起作用。
从思维方法的意义上来认识犯罪构成理论，这样才能使我们对犯罪构成理论有一个正确认识。
简述罪刑法定原则的基本内容
1.简述罪刑法定原则的基本内容一、基本内容(1)法律主义(成文法主义)。
罪刑法定主义所要求的法律主义是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律;法官只能根据成文法律定罪量刑。
(2)禁止事后法(禁止溯及既往)。
禁止事后法是指只能适用行为时的法律，而不得适用行为后的法律(溯及既往)。
(3)禁止类推解释。
(4)禁止绝对不定(期)刑。
(5)明确性。
明确性表示规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规定运用的对象。
(6)禁止处罚不当罚的行为。
禁止处罚不当罚的行为是指刑法只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪。
(7)禁止不均衡的、残虐的刑罚。
概括起来：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
”二、基本要求1．法定化，犯罪和刑法必须事先有法律作出明文规定2．实体化，即对于什么行为是犯罪以及犯罪产生的具体法律后果，都必须做出实体性的规定3．明确化，即刑法条文必须用清晰的文字表达确切的意思，不得含糊其辞或模棱两可三、司法适用中如何贯彻罪刑法定原则第一要树立法制观念，第二，要求司法体制的合理性。
谈若建立了司法工作人员只需服从、遵守法律的司法体制，罪刑法定原则便易于实现。
第三，要求合理解释刑法。
第四，要求正确量刑。
我国新《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
”这就是罪刑法定原则在我国刑法中的具体体现。
2.试述目前职务犯罪证据应用中面临的问题和挑战。
（1）我国职务犯罪的证据在立法方面还有重大的缺陷。
第一还没有一部完整的证据法典，我国的证据法规定是散落在三个诉讼法中，共有26条规定，这些规定没有实际的操作规程和运用证据的规程，几门上我国在证据运用方面，在办案的过程中还是无法可依的。
第二职务犯罪案件的质量不高，证据单薄，经不起法庭的检验和历史的检验。
读书笔记《教义刑法学》第九章：违法性论
读书笔记《教义刑法学》第九章：违法性论《教义刑法学》一书是陈兴良教授在吸收德日刑法知识的基础上，试图将其融入我国刑法学，作为推进刑法学术发展的一种尝试，反映了陈兴良教授近年来对刑法学的最新感受与领悟。
学习过程中，笔者对本书内容进行了摘录整理，仅供诸位参考。
具体内容敬请查阅陈兴良：《教义刑法学》（第三版），中国人民大学出版社2017年版。
9违法性论9.1违法性概述9.1.1李斯特的违法性理论（第335-336页）在德日刑法学中，对违法性进行研究，尤其是提出实质违法论，把违法性作为犯罪成立要件的学者，首推李斯特。
李斯特指出：承认违法性是犯罪的概念特征这一命题，以及对那些取消行为的违法性特征的情况进行更加仔细的领会，是一个缓慢而远没有结束的刑法科学发展的结果。
李斯特在这里所说的“违法性是犯罪的概念特征”，实际上是说“违法性是犯罪成立的要件”，它和苏俄刑法学中把刑事违法性当作犯罪概念的特征之一而不是当作犯罪成立的条件，是完全不同的。
李斯特所说的“取消行为的违法性特征的情况”，则是指具有违法阻却事由，例如正当防卫和紧急避险，因而排除行为的违法性。
因此，在违法性这一要件中，主要是处理违法阻却问题，这也正是德日刑法学对违法性的功能定位。
李斯特把违法性分为两种：一种是形式违法，另一种是实质违法。
形式违法是指违反国家法律，违反法制的要求或者禁止规定。
而实质违法则是指危害社会（反社会）。
由此可见，李斯特所说的实质违法与苏俄刑法学中的社会危害性的含义是极为相似的，而形式违法则与苏俄刑法学中的刑事违法性相近。
在实质违法问题上，李斯特主张法益侵害说，指出：违法行为是对受法律保护的个人或集体的重要利益的侵害，有时是对一种法益的破坏或危害。
对重要利益的保护是法律的首要任务。
通过对因受法律保护而上升为法益的重要利益进行认真的界定，利益之矛盾、法益之冲突也不可能被完全排除。
构成法制最后和最高任务的人类共同生活目标的要求，在此等矛盾、冲突中牺牲价值较低的利益，如果只有以此为代价才能维护价值高的利益的话，据此可以得出以下结论：只有当其违反规定共同生活目的之法秩序时，破坏或危害法益才在实体上违法，对受法律保护的利益的侵害是实体上的违法，如果此等利益是与法秩序目的和人类共同生活目的相适应的。
司考刑法 排除犯罪性行为
司考刑法:排除犯罪性行为(一正当防卫的认定1.正当防卫五条件:(1存在现实的不法侵害。
*不法侵害不必是违反刑法的行为,如违反治安法行为;不必是故意的,如过失行为;*客观性,含精神病人和未达到刑事责任年龄人的侵害。
*对合法行为不得防卫,如避险行为。
(2不法侵害正在进行,具有紧迫性。
①来不及求助公权力救济;②可以减少侵害。
重婚、受贿、非法经营等,没有急迫的侵害,没有必要采取防卫行动。
*预见会遭到不法侵害并有所防范,如带把刀,不影响紧迫性认定。
(可以认定为正当防卫*在不法侵害人抢劫、抢夺、盗窃、诈骗财物已经得手尚未离开现场之际,仍有紧迫性,可实施防卫。
*安装防卫装置,造成无辜者损害的,不是防卫;造成不法侵害人损害的,可成立防卫。
(3具有防卫意识。
防卫意识:①防卫认识,即认识到不法侵害正在进行;②防卫意志,具有保护合法权益的意图。
关于防卫意识,存在A“必要说”和B“不要说”。
持违法是客观的观点,主张“不要说”。
主张“必要说”,又存在a防卫认识必要说,即只要认识到“发生不法侵害事实”即可,不必深究有没有保护合法权益、制止不法侵害的意志。
b防卫认识、意志皆要说。
防卫认识必要说为通说。
不要说对于防卫认定会有细微的影响。
【例题·多选题】乙基于强奸故意正在对妇女实施暴力,甲出于义愤对乙进行攻击,客观上阻止了乙的强奸行为。
((2011年A.主张正当防卫不需防卫认识的,甲成立正当防卫B.主张需要防卫认识的即要求防卫人认识到不法侵害正在进行的,甲成立正当防卫C.主张需要防卫意志即要求防卫人具有保护合法权益的意图的,甲不成立正当防卫D.主张正当防卫既需要有防卫认识,也需要有防卫意志的,甲不成立正当防卫[正确答案]ABCD[答案解析]本题考核正当防卫中防卫意识“必要说”、“不要说”对结论的影响。
甲主观上除了见“乙攻击妇女”感到气愤外,没有“保护合法权益”或“制止不法侵害”意志。
如果持①和②不要“防卫意志”的观点,不影响成立正当防卫;如果采要“防卫意志”必要的观点,则影响正当防卫成立。
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（五）限度条件
不能为了保护某种合法权益而对另一种合法权益造成超过必要限度的 不应有的损害。通常认为，所谓避险的必要限度，是指避险行为造成 的损害必须小于所避免的损害。
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犯罪论之阻却犯罪性事由 目录
四、避险过当
1．概念
指避险人实施的超过必要限度造成不应有的损害而应负刑事责任的 避险行为。如果避险行为所损害的法益比所保全的法益发生不均衡的现 象，而导致不应有的损害，避险行为就开始从正当行为转化为违法行为。 2．特征
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第一节 排除犯罪行的行为概述
一、阻却犯罪性事由的概念
1.概念：阻却犯罪性事由，又称正当行为、排除社会危害性 的行为，是指虽然客观上造成一定损害结果，形式上似乎符 合某种犯罪的客观要件，但实质上不具备社会危害性与刑事 违法性，依法排除犯罪的行为。 2.构成特征： 第一，客观上造成一定损害结果，形式上似乎符合某种犯罪 的客观要件。 第二，实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害 性与刑事违法性。
二、正当防卫的条件
（一）前提条件 正当防卫的前提条件是必须要有不法侵害的发生和存在。 1．不法侵害，是指违反法律规定，对某种权益或权利 的侵袭 和损害。 2．应当包括犯罪行为，也包括其他违法行为， 3．不法侵害应当是人的违法行为，而且仅限于自然人的行为。 4.不法侵害必须现实存在。
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三、防卫过当及其刑事责任
（一）防卫过当的概念和特征
概念：我国刑法中的防卫过当，是指防卫人实施的防卫行 为明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的行为。 正因为此，防卫行为由正当合法的有益行为转化为违法的 危害社会的行为，因而应当负刑事责任。 特征： 1.防卫过当与正当防卫一样，都具有行为的防卫性。这 是它们的密切联系之所在。 2.防卫过当具有客观危害性与主观罪过性。这是它同 正当防卫的本质区别。
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（五）限度条件
正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明 显超过必要限度对不法侵害人造成重大损害。 这一条件是决定防卫行为是正当还是过当的 关键。
所谓必要限度，是指防卫人的防卫行为正好 足以制止不法侵害人的不法侵害行为，而没 有对他人造成不应有的重大损害。
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（二）防卫过当的例外
我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀 人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力 犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防 卫过当，不负刑事责任。
（三）防卫过当的刑事责任
防卫过当之所以负刑事责任，主要是因为它在客观上明 显超过防卫必要限度，造成了不应有的重大损害，在主观上 也具有罪过性。 我国刑法特地对其规定“应当减轻或者免除处罚”。至 于在什么情形下减轻或者免除处罚，应当综合考虑防卫过当 所造成的危害的轻重，防卫行为所保护的合法权益的性质以 及其他主客观因素。
假想防卫属于刑法中的事实认识错误，因而应 当按照事实认识错误的处理原则来解决。
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（二）时间条件
正当防卫： 时间条件是不法侵害正在进行尚未结束。 1．不法侵害正在进行。 2．不法侵害尚未结束。
防卫不适时： 不法侵害尚未到来，或者在侵害行为已经结果或已被制止的 情况下，行为人对不法侵害人实行损害其一定权益的所谓 “防卫行为”。它包括两种情况： 1、事前防卫。 2、事后防卫。
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第三节 紧急避险
一、紧急避险的概念 紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产和其他权利免受正在发生的危险，迫不得已而采用的损害另 一个较小的合法利益的行为。 二、紧急避险的成立条件 （一）前提条件
就是紧急状态的现实性，即某种合法权益在客观上遇到 了正在发生的危险，使其处于现实的危险状态中的一种事实状 态。 1.存在现实的危险 2.危险正在发生
犯罪论之阻却犯罪性非不法侵害的 行为误认为是不法侵害，因而错误地实行所谓 的防卫，造成他人无辜损害的情形。其基本特 征是：其一，实际上并不存在不法侵害；其二， 行为人主观上具有防卫意图，误认为自己是对 不法侵害人实行的正当防卫。其三，行为人的 “防卫”行为客观上对无辜者造成了损害，具 有社会危害性
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（二）主观条件
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主观条件只能是出于为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、 财产或其他权利免受正在发生的危险的损害这一正当目的。
（三）对象条件
紧急避险所针对的对象只能是第三者的合法权益。
（四）限制条件
1.方法上的限制条件——不得已 2.主体上的限制条件——行为人在职务上、业务上不能负有特定责任
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2．主要区别：
（1）危害来源不同。
（2）损害对象不同。 （3）实施条件不同。 （4）限度要求不同。 （5）主体范围不同。 （6）对行为对象的要求不同。
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意外事件与不可抗力
一、意外事件 意外事件是指客观上虽然造成了损害结果，但是由 于不能预见的原因所引起的行为。 意外事件与疏忽大意过失的区别——原因不同。 二、不可抗力 不可抗力是指客观上虽然造成了损害结果，但 是由于不能抗拒的原因所引起的行为。 注意把握刑法上的不可抗力与民法上的不抗力 的区别。
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五、紧急避险与正当防卫的关系
1．相同点：
（1）都是由刑法明文规定的排除犯罪性行为，都属于对整个 社会有益的行为，行为人都不负刑事责任。
（2）都属于由刑法规定的排除犯罪性的紧急行为类型。
（3）在主观上都是具有为了保护某种合法权益免受损害这一 目的的行为，即在主观上都要求行为人必须是为了使某种合法 权益免受“正在进行的不法侵害”或“正在发生的危险”，才 能排除犯罪性。 （4）在客观上都对他人的权利或利益造成了一定损害。 （5）在构成要件上，都存在超过了客观要件的不应有的损害 后果这一不符合构成要件的“过当”问题，刑法对两者的过当 行为都规定了相应的刑事责任措施。
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（三）对象条件
正当防卫必须针对不法侵害人本人实施，不法侵害人始终 是正当防卫所指向的直接目标，第三人不可能成为防卫行为所 直接指向的目标，这就是正当防卫的对象限制条件。
（四）主观条件
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产 和其他权利免受正在进行的不法侵害，是我国刑法第20条规 定的正当防卫的主观条件，也即正当防卫的目的。 1.防卫挑拨 2.相互斗殴 3.偶然防卫。
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二、阻却犯罪性事由的特征 （一）正当性 （二）私利救济性 （三）功利性 （四）损害性
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第二节 正当防卫
一、正当防卫的概念
正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、 财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实 施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。
（1）必须符合避险行为的基本主观条件——前提条件。
（2）在客观上必须是超过紧急避险的必要限度造成了不应有的损 害——客观特征。
（3）在主观上必须对其避险行为所造成的他人合法权益的不应有的 损害具有罪过——主观特征。
由于避险过当不是一个独立罪名，因而需要根据具体情况来确定避 险过当行为的具体罪名。我国刑法规定避险过当应负刑事责任，但 应减轻或者免除处罚。
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其他诸却犯罪性事由 一、执行命令行为 二、正当业务行为
三、被害人承诺的行为和推定被害人承诺 的行为
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第四章 排除违法性的行为
犯罪论
【内容提要】 排除违法性的行为主要包括正当防卫、 紧急避险、意外事件等。本章主要论述了 阻却犯罪性事由的概念与特征，正当防卫 的成立条件、紧急避险的成立条件以及意 外事件的成立条件。
【本章关键术语】 正当防卫 紧急避险 必要限度 特殊防卫权
无罪过事件
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