典权的性质与相关法律关系的探讨(一)

典权的性质与相关法律关系的探讨(一)一、引言典权为不动产物权的一种，可谓是我国固有且特有的物权，征诸外国立法例，无论是大陆法系或英美法系，没有与我国典权意义相吻合者 1.典权所可供探讨的问题很多，本文主要仅就典权的性质及其与邻近的法律关系加以比较，最后则就典权存废的问题与立法建议，提出一己之见，先予叙明。

二、典权的意义典权是物权中的一种，属于他物权中的用益物权，是指典权人依照法定或者约定享有在典期内对典物占有、使用和收益的权利；典权人这些权利的取得，应以向出典人支付典价并同意典期届满时的原价回赎请求作为对应的义务23.依梁慧星教授主编的中国物权法草案建议稿第二百八十八条就典权所下的定义为：「典权，是指支付典价，占有他人的不动产而为使用、收益的权利。

」；「前款所称不动产，仅指建筑物及其所占用基地的基地使用权。

」4.而依台湾民法第九百十一条就典权所下的定义为：「称典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用及收益之权。

」5.换句话说，典权特征为：1.典权是存在于他人不动产上的物权；2.并以支付典价为要；3.并就出典之不动产占有并加以使用收益。

三、典权溯源典权制度是我国长期以来所特有的制度，其所以兴起之源由，乃因国人认为变卖祖产，尤其是不动产，筹款周转以应付急需，乃是败家之举，足使祖宗蒙羞，所以绝不轻易从事，但又不能没有解决的办法，于是有折衷的办法出现，就是将财产出典于人，以获取相当于卖价的金额，在日后又可以原价将之赎回，如此不仅有足够的金钱以应融通之需，又不会落得变卖财产之讥；而典权人则得以支付低于卖价的典价后，即取得典物的使用收益权，而此收益权，是属物权范围，其机能固强于租赁权等债权，其用益范围法律又未加限制，比地上权等用益权为优；且日后尚有因此取得典物所有权可能，所以出典人与典权人两全其美，实为最适宜的安排678.「典权」制度在中国虽然有悠久的历史9，但很难去确定起源于何时10.而且「典」在我国古代典籍上常与「质」并称11，又或称为「当」12，甚至「典当」13、「典卖」14并用者皆有。

不过其意思大抵指债务人将动产（财物）或不动产（田宅）交付于债权人占有，以担保债务之偿还，且债权人对于标的物有使用收益权，债务人则有备款回赎标的物之权15.换言之，从前典与质、当常混淆使用，原无一定标准16.等到一九二九年十一月三十日国民政府公布民法物权编始分别性质，明订界线。

于不动产只言「典」（参阅台湾民法第三编、第八章，第九百十一条到第九百二十七条）而不言质或当；于动产则曰「质」（参阅台湾民法第三编、第七章，第八百八十四条到第九百十条），而不曰典，此应该是典权与质权有明确分别的开始17.四、典权的性质典权制度在我国虽然已存在许久，但是典权在法律上的性质，也就是究竟属于何种物权仍有一些不同意见18，现分别介绍于下，并提出管见。

（一）用益物权说「用益物权」是指以物的使用收益为标的之他物权（又称限制物权、即只能于特定方面支配物的权利），就物之实体，利用其物，以其使用价值（Gebrauchswert）之取得为目的之权利19.主张典权是属于用益物权，所持的理由主要如下：1.典权的发生是基于典物所有权派生出来的权利，依据典权人与出典人间的典赎协议而确认，即出典人在需用资金时，保留典物的所有权，愿将典物的使用权、收益权移转给典权人，典权人愿获此典期效益向出典人支付相应的典价并依约允诺对方的原价赎回行为。

可见典权是用益物权的体现20；2.依中国物权法草案建议稿就典权所下的定义皆为：典权是指支付典价，占有他人的不动产而为「使用、收益」的权利。

及依台湾民法第九百十一条就典权所下的定义为：「称典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为「使用及收益」之权。

」条文中已经规定了「使用、收益」，依文义解释21，典权应属于用益物权；3.典字在法制上本有二种意义，一为「典当」之典，一为「典卖」之典。

前者具有担保的性质，演进为今日民法上的质权及当铺业（押当营业）的典；后者则有类似于买卖的性质，演化为今日民法（台湾民法第九百十一条）上典权制度。

依历史解释22言，典权应为用益物权23；4.典权为主物权24，得为独立设定抵押或让与25，并非如担保物权为从物权26，不能独立让与或作为担保物权的标的；5.出典人于典物价格低落时，只需要拋弃回赎权，就可以对不足部分的典价，不负清偿责任，而这显然与担保物权的主债务人在担保物的价值不足清偿债务时，仍负清偿的责任不同；6.典权并不具有担保物权的属性，亦即典权不具有不可分性、从属性、物上代位性等属性27.（二）担保物权说「担保物权」是指为供债权担保所设之从权利，以得就其物之卖得价金，清偿债务为目的，即系以其担保物之交换价值（Tauschwert）之取得为内容之权利28.主张典权是属于担保物权，所持的理由主要如下：1.典权之成立多由出典人方面发动，出典人每因年荒欠收、正用不足，而以祖产典借现款，其典产为借款的担保物，所以就社会作用来说，典权应该是担保物权；2.在法制上，「典」、「质」并无明显差别，所以就沿革解释而言，典权应为担保物权；3.典权的取得与返还，依存于典物，典物的提供不能说没有担保的作用；4.出典人虽然没有义务提出典价回赎典物，但这只是法律赋予出典人任意选择回赎与否的权利，并不否认出典人有偿还典价的义务；何况出典人不为回赎的时候，乃是以典物的所有权代替典价，将其所有权移归给典权人，作为偿还典价的方法，并不是说出典人没有偿还典价的义务。

再就典价作为金钱而且需要偿还的关系来说，实质上出典人所负的金钱债务，无论名称如何，跟金钱债务并无不同，可见典权具有担保物权的性质29；5.典权是出典人向典权人借款，而以典物为借款的担保，并应移转典物的占有，使典权人可以使用收益，典权人不可以另外请求利息，只可以收益抵充利息，所以是「占有质」、「用益质」；而典期届满，出典人就取得典物的所有权，亦即以典物代偿债务而为「归属质」，可见典权应为担保物权。

30.（三）买卖契约（合同）说买卖契约说又可分两说：1.附买回约款之买卖契约说，此说认为典权人依其契约之成立，即占有他人所移转之不动产，实与买卖行为相同，且出典人之行使回赎权，正与买卖契约附有买回特约，出卖人行使买回权，返还其已受领之价金，而取回原物无异；2.买卖契约与消费借贷之混和契约说，此说认为典权就典物之移转与典价之取得而言，属于买卖契约，就典价之移转与返还言，则属消费借贷契约31.（四）双重权利说双重权利说（也有称为特种物权说折衷说32）主张典权兼具有担保物权及用益物权二者之性质，一面依主张典权为担保物权者的见解，强调典权有浓厚的担保物权色彩；一面依文义解释（法条规定：占有他人的不动产进行使用、收益），认为典权以使用、收益为内容。

其主要理由在于：1.在法制史上，典与质并无严格区别，所以从沿革解释来说，典权原本就兼有担保物权与用益物权的性质；2.典权人虽具有使用收益的权能，但典权人大多是富有之人，其设立典权乃在期待取得典物的所有权，使用收益仅为其次要目的，所以从社会作用来说，典权不能认为是单纯的用益物权；3.虽然说典价是使用收益的对价，而不是以借贷为前提，但典是受金钱的融通而运用则是不可否认的事实；如果以典为纯粹的用益物权，则典权的回赎权将难以说明。

因为如果以典价作为设定典权的对价，则典权消灭的时候，应该没有返还对价的必要，所以回赎的时候，需要由出典人提出原典价，实在是因为有清偿债务的性质，而因清偿而消灭典物之物的责任，这跟营业质的回赎无异33.（五）管见典权的性质，或许仍有不同意见，但大多数学者仍主张典权属于用益物权34，笔者也持此一见解。

而此一见解也可以从中国物权法草案建议稿及台湾的民法立法例（立法定义）中看出，因为二者都规定了典权是指支付典价，占有他人不动产而为「使用、收益」的权利35，而我们在解释典权的性质的时候，自然不能置立法解释而不顾。

典权在法制沿革上，虽然也具有担保作用，但随着社会情况的演变，已经很难再认为典权仍保有担保物权的作用。

因为现今大多数的经济融资是由金融机构来承担，而金融机构对典物的占有、使用、收益并没有兴趣，要的是收取利息与债权担保，而且占有典物还需要承担风险36.同样的，对于个体债权人而言，如果他不想要就典物来使用、收益，他也不会想要占有典物。

而两者都只要设定不需要移转占有的不动产抵押权就可以保障债权。

至于双重权利说的观点，则有可能造成学说的混乱，实践上也没有必要，因为传统物权的分类，已经基本概括物权可能性，没有必要在用益和担保物权之间再另外作一个物权类型划分37.总的来说，典权在性质上是属于一种用益物权，纵使因为历史的原因或在典权的设定过程中，具有某些担保物权的功能，然而这些功能都只是次要的，不能因此而抹灭了典权为用益物权的性质，更不能认为典权兼具有担保与用益物权的性质。

注释：1 陈荣隆，典权修正之刍议，[台]中华法学，一九九二年一月第二期，第二八0页；阎涤非编著，典权发微，[台]台南师专学报，一九七六年十二月二十五日第九期，第二一页。

另外，在民法典中，可认为韩国继受了中国典权制度，韩国民法典设专章规定了典权。

参见杨与龄，论典权制度的存废，收录于梁慧星主编，民商法论丛第十二卷，法律出版社，一九九九年六月第一版，第三0六、三0七页。

但是学者米健教授认为：典权度并非我国所独特的不动产制度。

就典权的制度的功能而言与德国民法的担保用益（Sicherungsnieβbrauch）基本相同，与法国、意大利民法中的不动产质亦十分相近。

参阅米健，典权制度的比较研究—以德国担保用益和法、意大利不动产质为比较考察对象，政法论坛（中国政法大学学报），二00一年第四期，第二三页。

2 赵中孚，典权的特征及其与邻近法律关系的区别，收录于赵中孚主编，民商法理论研究第二辑，中国人民大学出版社，二000年十一月第一版，第三九二页。

3 学者王利明教授认为：「典权一词有两种含意。

广义的典权的标的不限于不动产，也包括动产。

民间所用的典当、典质即是从广义上来理解典权的。

狭义的典权，其标的仅限于不动产、其含意是指典权人支付典价而占有出典人的不动产、并进行使用和收益的权利。

」「从我国建国以来政府和司法部门颁发的有关政策、法规及司法解释来看，我国法律和政策所认可的典权指狭义的典权。

」（1950年9月中央内务部颁发的「关于土地改革地区典当土地房屋问题的处理意见（草案）」明确提及典权标的为土地、房屋。

1952年7月最高人民法院、财政部、司法部联合发布的「同意西南财政部规定的房地产典期届满后逾十年未经回赎得申请产权登记的联合通令」中所指的典权标的是指房地产。

土地实现公有化后，有关法规和司法解释将典权的标的均限定为房屋。

）引自王利明，物权法研究，中国人民大学出版社，二00二年五月第一版，第五0八、五0九页。