正当防卫的时间条件

正当防卫的时间条件

摘要：时间条件之所以成为正当防卫不可或缺的条件，是由正当防卫权的性质所决定的。因此，防卫的时间要求从时间上反映了防卫行为的正当性。由于正当防卫是在不法侵害发生时，不能期待国家公权力机关救济与保护，而允许个人采取防卫行为制止不法侵害以保护法益，所以，对于正当防卫的时间条件即“不法侵害正在进行”的判断，应当以在当时情形下，采取防卫行为对于制止不法侵害、保护法益是否具有必要性（或者说是否有意义）为根本依据。

关键词：正当防卫；时间条件；制止侵害；保护法益

目录

一、引言 (1)

二、在刑法的基本原则下关于“正当防卫”的时间条件的认定 (1)

（一）在“罪刑法定”原则下“正当防卫”的时间条件 (1)

（二）在“法益保护”原则下“正当防卫”的时间条件 (1)

（二）在“责任主义”原则下“正当防卫”的时间条件 (2)

三、在不同形态的犯罪行为下“正当防卫”的时间条件 (2)

（一）在不同形态的犯罪行为下“正当防卫”的时间条件 (2)

（二）不法侵害“正在进行”的认定 (3)

四、正当防卫的认定疑难问题 (4)

（一）现实中正当防卫的如何认定 (4)

（二）正当防卫我国与德日国家的认定有何不同 (6)

五、总结 (6)

致谢 (7)

参考文献 (7)

一、引言

正当防卫制度的历史非常悠久，不仅在我国刑法中，在世界各国法律规定中也是一项非常重要的法律制度。我国自古便有关于正当防卫的规定，在经历了历朝历代不停地继承与发展之后，其内容变得十分丰富并一直沿用至今，根据具体的国情以及社会状况不断做出修改，使得该制度能更好地运用到司法实践当中。但由于我国法律对正当防卫制度规定的模糊与缺失，使得正当防卫问题在学术界一直以来都是争论的焦点，而近几年社会中发生的一些案件使得正当防卫的时间条件规定问题再一次浮出水面。

二、在刑法的基本原则下关于“正当防卫”的时间条件的认定

（一）在“罪刑法定”原则下“正当防卫”的时间条件

现代法治社会中“正当防卫”行为的正当与否取自于法律规定。我国《刑法》第20条对此做出了明确的规定。所谓正当防卫结束的特殊时间是指正当防卫行为在向不正当防卫行为转化的一个时间点，这里的防卫过当应包括两种形式的过当：从事后可以明显判断为手段过当或者损害后果过当的；原本正当的防卫行为在越过了某个特殊的时间点之后转化成的防卫过当。由于这个时间点是一个动态的时间点，在其事前和事后都难以确定，所以我们称之为“防卫结束的特殊时间”。同时，《刑法》第20条也对防卫行卫的相对正确性和绝对正确性也划出了明确的界线。除此之外，《刑法》第20条对正当防卫应于何时结束也给出不言而喻的规定。因此，在罪刑法定的原则下，我们可以给正当防卫的时间条件划出一条清晰、明确的界线：正当防卫的起始时间是“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权力受到正在进行的不法侵害”之时；正当防卫的结束时间有两点，其一是“不法侵害”行为结束之时，其二是正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害而变成防卫过当之时。

（二）在“法益保护”原则下“正当防卫”的时间条件

出于保护法益的目的而实施的正当防卫应当是在不法侵害人的侵害行为构成对法

益的紧迫危险之时，但是对于防卫人而言，不法侵害行为发生的时间往往十分短暂，防卫人往往很难在极短的时间内对侵害人侵害法益的行为做出正当的防卫行为，以达到全面有效地保护法益的目地。因此，在法益保护原则的指导下，应对正当防卫这一法定的排除不法侵害的事由的时间条件予以扩大解释就是必须的，却也是危险的。综合我国刑法的规定，在法益保护原则下，正当防卫的起始时间应是“国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利受到正在进行的不法侵害”之时，即法益正在受到侵害之时，扩大解释之，即把正当防卫的开始时间由“正在发生的侵害法益的行为进行”之时提前到了“侵害行为对所侵害的法益产生紧迫危险”之时；而正当防卫行为的结束时间应是上述法益所受到的侵害停止之时。

（三）在“责任主义”原则下“正当防卫”的时间条件

必须明确两点：首先，正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害而被迫做出，所以正当防卫的实施时间肯定滞后于不法侵害的着手，倘若防卫行为在不法侵害着手之前，则该防卫行为本身就构成了另一个不法侵害；其次，正当防卫不具有主动性，必须是为了应付不法侵害人给防卫人造成的紧迫危险而被迫实施的，因此任何主动防卫都可能是一种故意侵害法益的行为。

根据《刑法》第20条对于正当防卫特点的规定，防卫的相对性确定了防卫第三人的不正当性；防卫的滞后性确定了预先防卫的不正当性；防卫的被动性确定了假想防卫的不正当性；而挑逗防卫虽然在表面上具备正当防卫的成立条件，在时间上也具有滞后性，但其实质上是一种特殊形式的故意侵害法益的行为，是防卫人主动做出的，不具有被动性，因而不能进行正当防卫，也就不存在正当防卫的时间条件。

三、在不同形态的犯罪行为下“正当防卫”的时间条件

（一）在不同形态的犯罪行为下“正当防卫”的时间条件

法益侵害通常是由作为来实现的，但是也可能由不作为来实现。不作为犯罪是刑法中一种极特殊的犯罪形态，它主要由“真正的不作为犯”和“不真正的不作为犯”两类构成。能做为正当防卫对象的只能是“不真正的不作为犯”其中的一小部分，它是指由于行为人特定的先行行为导致为刑法所保护的法益处于急迫的危险状态中，但由于行为人故意拒绝排除这一危险而使得这一危险被现实化了。正是由于这种特殊性，行为人的不作为行为使得法益受到了正在进行的侵害，或处于现实、紧迫的

危险之中。与作为犯罪相区别，因积极的作为而引起了构成要件结果的场合，由于是要求不实施此处的作为，所以只要不存在侵害他人之法益的权利，肯定其成立犯罪是没有任何问题的；但要想以不作为为由进行处罚，则需要在特别理由和根据之下才可能要求旨在回避构成要件结果的行为，即不作为犯罪人若成立不作为犯罪，须对作为有刑法上的实施义务。由此可以认定，对于不作为犯罪实施的正当防卫，其时间条件的界线应满足如下要素：不法侵害人须对排除不法侵害的积极行为具有法律上的作为义务；不法侵害人的不作为行为构成了对法益的紧迫危险。总之，针对由不作为实现的犯罪形态实施正当防卫的时间条件应当是：当不法侵害人对排除不法侵害的积极行为具有法律上的作为义务却选择了不作为，其行为构成了对法益的紧迫危险时，防卫人就可以对其进行正当防卫。

（二）不法侵害“正在进行”的认定

如上所述，由于正当防卫是在不法侵害发生时，不能期待国家公权力机关救济与保护，而允许个人采取防卫行为制止不法侵害以保护法益，因此，不法侵害是否正在进行并非纯粹的时间概念，对其不能仅从物理意义上观察。相反，对于正当防卫的时间条件—不法侵害正在进行—的判断，应当以在当时情形下，采取防卫行为对于制止不法侵害、保护法益是否具有必要性（或者说是否有意义）为根本依据。具体而言，如下几点值得特别说明：

其一，可以肯定的是，当不法侵害已经着手实行，法益正在遭受不法侵害时，应当认为不法侵害正在进行，此时当然可以对之实施正当防卫。但是，这并不意味着当不法侵害行为还处于预备阶段时，绝对排除实施正当防卫的可能性。

一方面，由于实行行为具有相对性，即此罪的预备行为完全可能成为彼罪的实行行为，所以，这种场合下虽然不能针对此罪的预备行为进行防卫，但完全可以认为是对彼罪的实行行为进行正当防卫。例如，对于为（入室）强奸而进入他人住宅的行为，虽然不能对不法侵害人的强奸预备行为实施防卫，但可以针对其非法侵入住宅的实行行为进行正当防卫。另一方面，有些侵害行为虽然还只是处于预备阶段，但如果当时的客观条件决定了，不即刻对其实施防卫则难以保护法益；或者说在当时情形下，制止处于预备阶段的不法侵害行为成为保护法益的必要且有效手段时，也应当认为不法侵害正在进行，从而可以对之实施正当防卫。例如，甲为射杀乙而准备掏枪时，被站在远处的乙的朋友丙看见，丙为保护乙而用弓箭将甲的手臂射伤，甲负伤后