中国法制史考研模拟试题及详解(一)(二)【圣才出品】

第四部分模拟试题
中国法制史考研模拟试题及详解（一）
一、概念题（每题5分，共30分）
1．与其杀不辜，宁失不经
2．无为而治
3．亲亲得相首匿
4．保辜
5．刑名幕友
6．自由心证原则（限于国民党政权时期所定）
二、简答题（每题10分，共50分）
1．简述“礼不下庶人，刑不上大夫”。

2．请简要解释秦朝的连坐原则。

3．简述三国两晋南北朝时期进一步以礼入律的内容。

4．简答宋朝商事类法律的主要内容。

5．简述元代法制的民族差别和歧视的主要表现。

三、论述题（每题25分，共50分）
1．从“奸党罪”看明清法律的强化皇权倾向。

2．试论清末中国法观念的转变。

四、材料分析题（每题20分，共20分）
陕甘宁边区陇东分区华池县居民封彦贵，有个女儿乳名封捧儿。

在封捧三岁时，由其父包办，与张金才次子张柏订了婚。

到1942年，封彦贵见女儿长大成人，婚礼大增，为了从女儿身上多捞聘金，封彦贵一面以“婚姻自主”为借口，与张家解除婚约；一面又以法币2400元、硬币48元，暗中将女儿许给城壕川张某之子为妻。

此事被张金才告发后，由华池县司法处撤销了后一婚约。

1943年2月封捧到一亲戚家吃喜酒，与张柏第一次见面。

封捧表示愿意与张柏结婚。

但其父却在同年3月又以法币8000元、硬币20元、哔叽布4匹，将封捧许给庆阳财主朱寿昌为妻。

封捧不屈从父命，暗中将此情告知张家。

张金才得知后，当即纠集其弟等20多人，夜奔40里，闯入封家抢亲。

封彦贵告到县司法处，裁判员偏听偏信了封彦贵的控告，即以抢亲罪判处张金才徒刑6个月，并宣布张柏与封捧的婚姻无效。

宣判之后，原被告双方都表示不服，附近群众也很不满意。

适值边区陇东专署专员兼高等法院陇东分庭庭长马锡五到华池县巡视工作，封捧便向马锡五提出口头上诉。

马锡五受理此案后，深入到区乡干部和群众中了解真实案情和一般舆论趋向。

最后召集当地群众进行公开审判；除讯问各该当事人的要求和理由外，还广泛征询群众意见。

之后，马锡五很快当庭作出了以下判决：（1）封捧与张柏双方皆同意结婚，按婚姻自主原则，其婚姻准予有效；（2）张金才等黑夜抢亲，有碍社会治安，因而判处有期徒刑，其他附从者给予严厉批评；（3）封彦贵以女儿为财物，多次高价出卖，违反婚姻法规，处以劳役，以示警戒。

宣判之后，受罚者认为自己罪有应得，口服心服；群众认为是非分明，热烈拥护。

封捧与张柏的婚姻受到法律保障，更是皆大欢喜。

（本案为评剧电影《刘巧儿》的真实原型）
试以上述封捧婚姻上诉案分析马锡五审判方式的特点。

参考答案：
一、概念题（每题5分，共30分）
1．与其杀不辜，宁失不经
答：“与其杀不辜，宁失不经”，这是夏代的刑罚适用制度。

不辜，指相对所追诉罪刑，应判处无罪或轻罪的人，即对本罪是无辜的人；不经，指不按照经常做法，即违反常规、一般行为规范的人。

这项制度的要求就是宁可漏杀有罪，也不能错杀无辜，是对“疑罪”进行适用的，是具有进步意义的慎刑思想。

2．无为而治
答：道家主张“道法自然”，而“自然”的天道是“无为”的，将这种天道应用于法律领域，便产生了“无为而治”的理论。

无为并非“没有行动”，而是指“避免反自然的行动”，即避免排逆事务之天性，凡不合适的事不强而行之，势必失败的事情不勉强去做，应该委婉以导之或因势而成之。

3．亲亲得相首匿
答：“亲亲得相首匿”，是指在直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆外，均可互相隐匿犯罪行为，而且减免刑罚。

这一原则最早由孔子提出。

他主张“父为子隐，子为父隐”。

汉代儒家思想定为一尊之后，“亲亲得相首匿”便成为汉律中定罪量刑的一项原则。

汉宣帝地节四年诏：“自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。

其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。

”根据这一原则，卑幼首匿尊亲长，不负刑事
责任；尊亲长首匿卑幼，除死罪上请减免外，其他也不负刑事责任。

这一原则为此后封建法典所继承。

4．保辜
答：“保辜”制度是唐律对伤人罪的后果不是立即显露的，而作的特别规定。

对于手足伤人及用器物伤人，唐律视其情节规定了不同的处罚。

“手足殴伤人限十日，以他物殴伤人者二十日，以刃及汤火伤人者三十日，折跌支体及破骨者五十日”，在限定的时间内受伤者死去，伤人者承担杀人的责任；限外死去或者限内以其他原因造成死亡者，伤人者只承担伤人的刑事责任。

唐代确定保辜期限，用以判明伤人者的刑事责任，尽管不够科学，但较之以往却是一个进步。

5．刑名幕友
答：“刑名幕友”，是指在国家各政府部门、衙署中协助主管官员办理诉讼案件的人员，他们谙熟律例，又有司法经验。

清朝的官员，绝大多数是通过“八股”式的科举考试而获得官职，对于国家的律法、刑名钱谷等具体事务并不熟悉，在涉及到具体案件的处理时，往往需要借助书吏和幕僚的帮助，因此，刑名幕友就在实际上成为一种重要的职业。

刑名幕友受司法官员聘请代司法官员在幕后处理刑案，并以官员的名义代写判词、批语等其他司法文件。

6．自由心证原则（限于国民党政权时期所定）
答：“自由心证”的诉讼原则是南京国民政府的《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》规定的一项证据制度和原则。

在诉讼过程中，证据的证明力及其是否被采用，不是由法律预先作规定，而是由法官的“内心信念”，即依据“心证”来自由判断和取舍，带有很强的唯心主
义色彩。

南京国民政府的法官就可以在认定和取舍事实问题上，完全根据南京国民政府的法律意识和为地主买办阶级利益服务的“心理”，随意地主观擅断，可以歪曲事实，甚至颠倒黑白，专横武断。

二、简答题（每题10分，共50分）
1．简述“礼不下庶人，刑不上大夫”。

答：“礼不下庶人，刑不上大夫”是中国古代社会中长期存在的一项法律原则。

各朝统治者经常以这项原则，作为为官僚、贵族提供法律特权的根据。

（1）这里所说的“大夫”，泛指大夫以上的贵族、官僚；“庶人”则是指贵族、官僚和各级领主以外的平民。

作为一项法律原则，“礼不下庶人，刑不上大夫”的重心在于强调平民百姓与官僚贵族之间的不平等，强调对于官僚贵族等统治阶层社会特权的维护。

（2）实际上，“礼不下庶人”并不是说礼对庶人没有约束力，而是强调“礼”是有等级、有差别的。

天子有天子的礼，诸侯有诸侯的礼，大夫有大夫的礼，士有士之礼，庶人有庶人的礼。

不同等级之间，不能僭越。

（3）“刑不上大夫”也并不是说对大夫以上的贵族绝对不适用刑罚。

在实际政治中，大夫以上的贵族，如果实施谋反、篡逆等严重的政治性犯罪，同样会招致法律的严厉处罚。

不过在一些非政治性领域，贵族官僚犯罪往往会享有许多减免的特权。

2．请简要解释秦朝的连坐原则。

答：连坐是指本人没有犯罪，但是因为和犯罪者有法定的身份联系，因而和犯罪者负有相互监督的义务；由于犯罪者犯罪，本人未尽监督纠举的义务，而承担刑事责任的制度即称
为连坐制度。

商鞅改革，开始在秦国实行系统的连坐制度；在秦朝，根据产生连坐责任的身份关系不同，分为同居连坐、什伍连坐、军伍连坐和职务连坐。

（1）同居连坐，又称家属连坐，指家庭成员之间的连坐。

同居一般以“户”为标准，但严重犯罪还有实行三族连坐，即夷三族，但关于三族的说法不一，有说父族、母族和妻族，有说是祖、父、己三代等。

（2）什伍连坐，又称邻里连坐，秦代将人民按照五家编为一“伍”、十家编为一“什”，以居民组织的形式要求同一什伍之间相互监视，各户对属于同一什伍的居民的违法犯罪行为负有纠举责任，否则则要连坐。

一般是一家有罪，其他家进行纠举则可以免责，未进行纠举的则要连坐。

（3）军伍连坐，是什伍连坐在军队中的运用；军人是五人一“伍”有伍长，十人一“什”有什长，一般是对战争中的逃兵实行五人连坐。

（4）职务连坐，是适用于官吏职务犯罪的，上下级、同级官吏之间都有互相监督的责任。

分为知情和不知情两种连坐，知情主要适用于监督责任，鼓励告奸，不知情主要适用于上级对下级官员的保举责任。

这一制度的规定，既通过特定关系人之间的监督责任强化了国家对人民的管理和控制，也通过扩大惩罚范围，强化了刑罚的威慑效果。

3．简述三国两晋南北朝时期进一步以礼入律的内容。

答：三国两晋南北朝时期进一步以礼入律的内容包括：
（1）曹魏律将儒家经典《周礼》中的“八辟”吸收入律，改成八议
魏明帝制定魏律，以周礼之“八辟”为依据，规定了“八议”制度，即下列八种人犯罪时享有宽宥特权：议亲（皇亲）、议故（皇帝故旧）、议贤（其德行有影响的士人）、议能。