论不作为犯罪

论不作为犯罪

目录

摘要 (2)

引言 (3)

一、不作为犯罪概述 (3)

二、不作为犯罪的特征 (4)

三、不作为犯罪中义务的来源 (5)

四、不作为犯罪成立的条件 (6)

五、结束语 (6)

注释 (7)

参考文献 (7)

论不作为犯罪

【摘要】刑法理论把各种危害社会的行为，大致归纳为两种基本形式，即作为和不作为。不作为犯罪作为一种特殊的行为，它与作为犯罪相比，本身有着许多的特征。不作为犯罪以作为义务的存在为前提，本文的目的在于通过对不作为犯罪的概念、特征、作为义务等方面系统地剖析不作为犯罪。

【关键词】不作为；作为；特征；作为义务

引言

不作为犯罪，在理论上早已不是一个陌生的概念，但在实际的操作中，对它的认定上还存在许许多多地困难。不作为是一种什么行为，为什么是一种行为，作为义务作为不作为犯罪存在的前提，它来源于何处，应如何认定，接下来我将从以下几个方面进行论述。

一、不作为犯罪概述

我国《刑法》里规定的犯罪行为种类，可以说是多种多样。刑法理论把各种危害社会的行为，大致归纳为两种基本形式，即作为和不作为。所谓作为，就是指犯罪人用积极的行为实施的我国刑法所禁止的危害社会行为，即“不当为而为之”。如故意伤害罪，法律禁止对他人予以伤害，犯罪嫌疑人故意实施伤害行为，就是一种作为。我国刑法所规定的犯罪，在绝大多数情况下由作为的形式构成。

关于不作为的概念，可以说是经历了一个长期的演变过程。在我国的刑事立法中并没有直接使用过“不作为”一词。不过刑法理论界，则对不作为的定义有着众多的观点，其中最主要的有以下几种：高铭暄教授认为，不作为是指“行为人负有实施某种特定法律的义务，并且能够实行而不实行的行为”；马克昌教授认为，“不作为，也是犯罪的不作为，指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，能够履行而没有履行的行为”[1]；杨春洗教授认为，不作为是指“负有防止某种危害社会结果发生的特定的义务人，在能够履行该种义务时，消极地不履行的行为”。还有其他的学者认为，不作为是指“行为人有义务并且能够实行某种积极义务却未实行的消极行为”。

上述各种看法虽然在内容上不尽相同，但他们有一个共同点，那就是都认为不作为是一种不履行义务的行为，这从本质上揭示了不作为的特征。不作为犯罪与作为犯罪的区别体现在：第一，是刑法规范规定上的区别；第二，是实际实施犯罪时的区别。所以，不作为犯罪有两个概念：第一，是按刑法规范的规定为依据确定的，属于规范性概念；第二，是以行为人实际实施犯罪为依据来确定的，属于事实性概念。由于规范性概念是事实性概念存在的基础，若明确了规范性概念，那么事实性概念也将迎刃而解。

不作为犯罪是具有不作为形式的犯罪，因此，不作为犯罪的概念可以这样表述：不作为犯罪是具有一定社会危害性、触犯刑法而应受刑罚处罚的不作为。

为了能够更全面地、准确地理解不作为犯罪的概念，除了明确前述不作为犯罪的规范性概念以外，还应了解不作为犯罪的事实性概念。我们可以将规范性概念的不作为犯罪称法定的不作为犯罪，将事实性概念的不作为犯罪称现实的不作为犯罪，也就是说，不作为犯罪可分为法定的不作为犯罪和现实的不作为犯罪。

法定的不作为犯罪，是指刑法是否明文规定了该犯罪具有的不作为形式。它是指刑法规定的、其客观要件包含有不作为形式，而且不作为是其客观本质特征的一类犯罪。这是从犯罪构成的角度阐释的，而不作为则是这种犯罪或这一部分犯罪的客观必要条件。

由于不作为犯罪的复杂性，各种不作为犯罪不一定都是独立的罪种。有的不作为犯罪是独立的罪种，例如，《刑法》第261条规定的遗弃罪和第313条规定的拒不执行判决裁定罪，这都是纯正的不作为犯罪，它属于独立的不作为犯罪罪种。对于这些独

立的不作为犯罪罪种，不作为是它们犯罪的客观必要条件。在司法实践中，只要犯罪的主体具备了法定的不作为要件，即可构成该罪。但有一些不作为犯罪却不是独立的罪种，它们只是附属于其他的罪种，是他们的一部分。而这些罪种就叫做双可型犯罪，即从这种犯罪的构成客观要件看，有一部分犯罪的客观要件是以行为的形式表现出来的，是作为犯罪，而另一部分的客观要件是以不作为形式出现的，又是不作为犯罪。在这些罪种中，由不作为构成的那部分犯罪就属于不作为犯罪，例如，《刑法》第397条规定的玩忽职守罪，即属于双可型犯罪。该种犯罪中，以不作为形式存在的那部分犯罪，就属于不作为犯罪。

而所谓现实的不作为犯罪，是指行为人实际实施的，并且符合法定不作为犯罪构成要件的具体不作为犯罪。它是以法定的不作为犯罪的存在为前提的，因为，法定的不作为犯罪是现实的不作为犯罪是否存在的标准。也正因如此，现实的不作为犯罪的概念是从法定不作为犯罪的角度进行确定的。但是，在对不作为犯罪的概念进行研究时，不可忽视从现实的不作为犯罪的角度，去理解不作为犯罪的概念。因为在有些场合，有些不作为犯罪就是特指现实的不作为犯罪。

综上所述，不作为犯罪，就是指负有实施某种为善行为的特定刑法义务的主体，他们能够履行该义务而不履行或不认真履行，并最终导致客体遭受危害，因而应受刑罚处罚的事实。因此要注意了，因为在我们对不作为犯罪的概念进行理解时，应注意到在不同的语境下该概念的内涵不是完全一致的。有时是从法定的角度理解的，有时是从现实的角度理解的。

二、不作为犯罪的特征

从不作为的规范性概念可知，不作为犯罪具有以下几方面的特征：

1.不作为犯罪类属于事实。

不作为犯罪和作为犯罪是不同的，作为犯罪类属于行为，而不作为犯罪并非全部类属于行为，有许多的不作为犯罪不属于行为，所以，将不作为犯罪归类为事实是合理的。

2.不作为犯罪是刑法规定的犯罪。

这表明不作为犯罪，是以刑法的规范为依据来确定的，同时，它还表明了只有是刑法明文规定的不作为犯罪，才可定罪论罚，这充分符合了罪刑法定原则的要求。目前，我国在司法实践中，惩罚的不纯正不作为犯罪在刑法并没有明文的规定，若将它们加以处罚，将会违背罪刑法定原则，对于这类犯罪应在立法上予以明定后，才可定罪处罚。

3.不作为犯罪是违背了某种为善的刑法义务的犯罪。

不作为犯罪则违背了命令为善规范；而作为犯罪，则是违背了禁止为恶的规范。违背为善的义务，是不作为犯罪最重要的客观特征，假如用“违背为善义务的犯罪”一词来替代“不作为犯罪”的话，可能还会更直观地体现不作为犯罪的特征。

在这里要指出的是，不作为犯罪是违背特定义务的犯罪。但并非所有违背特定义务的犯罪均是不作为犯罪。因为，违反特定的义务包括：(1)违反特定的为善行为义务；(2)违反特定的禁止为恶行为的义务。只有违背了第一种义务，才构成不作为犯罪；而违背第二种义务时，由于义务人是以实施为恶行为的形式出现，因此，它不是不作为犯罪，而是作为犯罪。

4.义务人所违背的为善义务是刑法明文规定或确认的义务，亦即刑法义务。

5.负有为善义务的人有能力履行该义务而不去履行。如果是负有为善义务的人由于无能力以致无法履行该义务时，就不能将其不作为以犯罪论处。在这种情况下，这