2016司考刑法知识点：不真正不作为犯的成立条件
司法考试刑法预习笔记——作为与不作为
司法考试刑法预习笔记——作为与不作为1.概念作为：即积极的行为，指以积极的身体举止实施刑法所禁止的行为。
体现为违反禁止规范，有多种表现形式，如利用他人、物质工具、动物或者自然力等等。
不作为：即消极的行为，指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。
体现为违反禁止规范与命令规范。
2.不作为犯罪的分类真正（纯正）不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。
如遗弃罪，丢失枪支不报罪，不报、谎报安全事故罪，不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪等。
不真正（不纯正）不作为犯：行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。
注意：刑法中通常以作为方式实施的犯罪并非一定可以由不作为方式实施成立犯罪。
3.作为与不作为的关系（1）作为与不作为的竞合：案件可以分别从作为或者不作为角度解释其都成立该罪。
例如，甲驾驶机动车经过十字路口，前方红灯，甲驾车闯红灯，撞死行人乙。
甲的行为可以分别从作为或者不作为的角度解释构成交通肇事罪。
（2）作为与不作为的结合：成立某罪要求客观行为同时包括作为和不作为的行为内容。
例如，抗税罪的成立既要求行为人有暴力、胁迫等行为，还要求实施不缴纳应当缴纳税款的行为，两者结合才可能成立抗税罪。
注意：不要形成这样的思维定势，即一个犯罪要么是作为方式，要么是不作为方式。
实际上，有些犯罪的行为方式想当复杂：有的是作为方式，有的是不作为方式，有的是作为与不作为相结合的方式。
判断一个犯罪是哪种方式，首先要判断构成犯罪的行为内容，即哪个或哪些行为是刑法要评价的内容，再根据其内容判断表现方式。
2.不真正不作为犯的成立条件由于真正的不作为犯的成立条件可以根据刑法的直接规定予以认定，所以这里需要讨论的仅仅是不真正不作为犯的成立条件。
（1）行为人负有实施特定积极行为（作为义务）的法律性质（非道义）的义务。
作为义务的来源：①法律、法规明文规定的义务。
②职务、业务要求的义务。
如国家机关工作人有履行相应职责的义务，执勤的消防人员有消除火灾的义务。
不作为犯的成立条件
紧急避险行为可以成为先行行为而产生作为义务。抢摩托。 犯罪行为呢？
（一）负有一定的作为义务（应 为）
2.特定关系 基于特定关系，法益的保护依赖于行为人，当该法益出于危险境地 时，行为人负有保护义务。
母亲饿死婴儿，拒不执行判决裁定，锅炉工忘记加水
（二）不作为的两种类型
1.真正不作为犯：刑法分则明文规定了保证人 与不作为义内容，即分则规定的只有由不作为 的方式才能实现的犯罪。
2.不真正不作为犯：刑法分则没有规定保证人 与不作为内容，行为人以不作为实施了通常由 作为实现构成要件的犯罪。
故意杀人罪，故意非法剥夺他人生命的行为。既可以由作为构成、也可由 不作为构成的犯罪，当由不作为构成时，就是不真正不作为犯。
刑法第261条遗弃罪
对于年老、年幼、患病或者其他 没有独立生活能力的人，负有扶 养义务而拒绝扶养，情节恶劣的 行为。
刑法第129条丢失枪支不报罪
依法配备公务用枪的人员，丢失 枪支不及时报告，造成严重后果 的，处3年以下有期徒刑或者拘 役
刑法第416条 不解救被拐卖妇女、儿童罪
对被拐卖、绑架的妇女、儿童负 有解救职责的国家机关工作人员， 接到被拐卖、绑架的妇女、儿童 及其家属的解救要求或者接到其 他人的举报，而对被拐卖、绑架 的妇女、儿童不进行解救，造成 严重后果的，处5年以下有期徒 刑或者拘役
二、真正不作为犯的判断标准
1.法律规定了特定义务，即义务性规范 2.行为人负有特定义务。 3.行为了违反了义务性规范，没有履行特定义务。 义务性规范的判断，要以核心行为为对象。比如丢失枪支不报罪：丢枪行
不真正不作为犯（根据2012刘凤科讲义-司考）
不真正不作为犯（根据2012刘凤科讲义-司考）1、行为人负有防止或组织某种危险现实化的义务2、行为人能够履行这种义务不真正不作为犯的成立条件3、行为人履行这种义务本来可以防止结果发生4、不作为和作为有法益的等价性，法律条文包括不作为方式1、行为人负有防止或组织某种危险现实化的义务（1）、行为人可以支配危险源，因此对该危险源有管理义务动物馆管理者在动物咬人时或者宠物饲养者在宠物侵害他人时具有阻止义务矿山负责人对矿山的安全负有管理义务广告牌设置人，在广告牌有倒塌危险时，负有防止其砸伤路人的义务机动车所有人负有阻止无驾驶资格的人或者醉酒的人驾驶其机动车的义务（2）、对他人危险行为的监督义务父母、监护人有制止年幼子女、被监护人的法益侵犯行为的义务妻子没有阻止丈夫受贿的义务（夫妻、成年的兄弟姐妹之间不具有监督义务）两人相约盗窃，其中一人在盗窃过程中见色起义，实施强奸行为，另外一人无使其停止犯罪行为的义务（3）、对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务意外提供有毒食物引起他人中毒，提供者有救助义务销售了危险商品，具有召回产品的义务黑夜中将汽车停在高速公路上，有义务防止后面的车辆追尾男女恋人分手后没有义务制止对方自杀甲乱扔烟头导致所看仓库起火，能够扑救而不救，迅速逃离现场，导致火势蔓延财产损失巨大，甲不扑救的行为构成不作为犯罪◆正当化事由（紧急避险、正当防卫过当）eg.一个警察抓小偷，精疲力竭，最后开枪打伤小偷——不构成不作为犯罪但是这个警察不对小偷进行救助，小偷最后死亡的——构成不作为犯罪◆一般过失行为和过失犯罪行为盗伐林木砸伤他人后，盗伐者具有救助义务，若明知不救助他人可能死亡，仍然故意不救助，最终导致他人死亡的，应当以盗伐林木罪与不作为故意杀人罪并罚◆故意犯罪行为故意伤害他人后，产生救助他人的作为义务，但不履行救助义务，对死亡结果具有故意时，仅成立故意杀人罪甲以杀人故意将乙砍成重伤，随后，甲产生悔意，打算呼叫救护车。
不作为犯的成立要件
●域外译文不作为犯的成立要件＊［日］桥爪隆＊＊ 著 王昭武＊＊＊ 译 内容摘要：不真正不作为犯的成立要件，尤其是作为义务的产生根据，是学界争论焦点。
首先，作为成立要件，如果存在作为可能性与结果避免可能性，就不必再重复探讨“构成要件上的等价性”。
其次，要认定作为义务，必须存在结果的避免实质性地取决于行为人这一状况，即存在对结果原因的支配；而且，另外还有必要考虑那些应该将制约行为人的自由、赋予其一定的作为义务予以正当化的因素，例如，先行行为等危险创造行为、同居在一起的亲子关系、行为人的地位或者职责等。
关键词：不作为犯；不真正不作为犯；先行行为；作为义务；结果避免可能性中图分类号：Ｄ９２４ 文献标识码：Ａ 文章编号：２０９５-７０７６（２０１７）０４-０１３１-DOI: １０．１９５６３／ｊ．ｃｎｋｉ．ｓｄｆｘ．２０１７．０４．０１３一、引言“杀人的”（《刑法》第１９９条），以杀人罪处罚。
对此，一般的理解是：这里所谓“杀人”，不仅是指以作为方式杀害他人的情形，还包括怠于进行必要的保护等，以不作为的方式招致死亡结果的情形。
①这样，对于杀人罪、放火罪等一定的犯罪类型，判例、通说承认可以成立不真正不作为犯，但对于不真正不作为犯的成立要件，尤其是作为义务的产生根据，各种观点相互对立，呈现出极其错综复杂的局面。
有鉴于此，本文力图尽可能地明确学说之间的对立点，并据此提出笔者的一点思考。
二、不真正不作为犯的成立要件（一）与作为义务的等价性的关系在探讨作为义务之前，首先想就不真正不作为犯的成立要件的全貌，简单做些确认。
对于不真正不作为犯，一直以来普遍认为，仅限于与该当于该构成要件的作为犯相比，能够被评价为，在构成要件上具有等价值的情形，才能认定该不作为具有构成要件该当性（等价性要件）。
另一方面，对于不真正不＊本文原载于日本《法学教室》２０１５年第１０号（总第４２１号）。
＊＊日本东京大学大学院法学政治学研究科教授。
＊＊＊ 苏州大学王健法学院教授。
不纯正不作为犯的认定
不纯粹不作为犯的认定赵秉志〔以下简称赵〕：刑法理论上从行为表现根本形式的角度将犯罪划分为作为犯与不作为犯。
在不作为犯罪内部，又分出纯粹不作为犯和不纯粹不作为犯。
前者是指只能由不作为构成的犯罪，如刑法第二百零一条偷税罪、第二百六十一条遗弃罪、第三百一十一条拒绝提供间谍犯罪证据罪和第三百一十三条拒不执行判决、裁定罪，均是纯粹的不作为犯。
后者是指大多由作为形式构成但实际却由不作为构成的犯罪，如以不作为方式构成的成心杀人罪、放火罪等等。
就纯粹不作为犯而言，由于刑法对它的构成要件作了明文规定，法律对它的作为义务一般也有了明确界定，所以认定的问题不大〔当然，对于构成要件要素的理解，如什么是刑法第三百一十一条中所讲的间谍犯罪行为的“有关情况〞，仍会发生分歧意见，这另当别论〕。
但是，就不纯粹不作为犯而言，我国刑法没有像有的国家的刑法那样作出一般总则性的规定；犯罪论也都是以作为犯罪为中心展开的，这就使得不纯粹不作为犯的司法认定问题倍感棘手。
正确把握不作为犯的根本理论问题，无疑是司法实践准确认定不纯粹不作为犯的前提。
今天我们不妨简要地谈论一下其中几个与实务密切相关的问题。
肖中华〔以下简称肖〕：好的。
数十年来，不作为犯罪问题就像日本刑法学家木村龟二所说的那样——是刑法理论中一个“未解之题〞。
我国刑法理论界对于不作为犯的研究，更是属于刚刚起步阶段。
但值得注意的是，近年来，我国司法实践中处分不纯粹不作为犯日益受到法官们的重视和关注。
比方，１９９５年发生在Ｈ省的一起案件：行为人宋*因家庭琐事与妻子李*争吵，李*在家当宋*之面上吊自缢，宋*坐视不救，李*因未得救而死亡。
法院以成心杀人罪对宋*作出判决。
又如，２０００年Ｃ市发生一起失火案：一饮食店店主因为疏忽大意导致该店半夜起火，店主慌忙逃离店铺而未报警，火势很快蔓延，将周围许多建筑物焚毁，并造成人员的重大伤亡。
法院认为店主没有尽到报警灭火的作为义务而导致不该发生的严重后果发生了，因而以放火罪而不是失火罪对店主定罪处分。
什么情况下构成不纯正不作为犯重点
什么情况下构成不纯正不作为犯重点不纯正不作为犯是指在法律或道德上应尽义务而故意不履行乃至推诿执法责任的行为。
它主要有两个要素：不纯正和不作为。
下面将分析在什么情况下构成不纯正不作为犯。
首先，不纯正不作为犯与职务相关。
它通常发生在公务员、公职人员、法官、检察官等行政、司法机关工作人员之中。
在行使职务时，他们应以公正、合法为原则，对待每一个案件、每一个事件都要有责任心、勇气和担当。
然而，在实践中，有些人由于受到个人利益、私心杂念或其他强迫因素的影响，故意不履行职责，导致不纯正不作为犯的产生。
其次，不纯正不作为犯与权力滥用相关。
权力是一把双刃剑，行使恰当可以造福社会，而滥用则会给社会带来负面影响。
当有些公职人员滥用职权，为他人谋取私利、收受贿赂或以其他方式违反法律行使职权时，就构成了不纯正不作为犯。
这种情况下，他们是在故意违背自己的职责，将权力作为个人牟利的工具，损害了国家、社会和人民的利益。
第三，不纯正不作为犯与公共安全相关。
公职人员在履行职责的过程中，应确保公共安全的维护和保障。
然而，有些人却出于种种原因，不履行职责，不采取措施，导致公共安全出现问题，给社会带来危害。
比如，一些政府官员长时间忽视食品安全问题，导致大量食品安全事件的发生；一些公安人员为了保护黑恶势力而不敢打击，导致社会治安恶化。
这些行为都构成了不纯正不作为犯。
第四，不纯正不作为犯与群众利益相关。
公职人员应该真正为人民群众服务，为民请命，尽心尽职。
然而，有些人将自己看作是权力的享有者，不顾群众的权益，漠视群众的呼声。
比如，有些地方政府工作人员在城市规划和土地征收过程中，把自己的投资项目放在第一位，而不充分考虑群众的利益；有些医生在医疗过程中，虚报病情、过度医疗，损害了患者的利益。
这些行为都违背了公职人员为民服务的原则，构成了不纯正不作为犯。
总结起来，在不纯正不作为犯构成的情况下，关键因素包括与职务相关、权力滥用、公共安全和群众利益。
这些情况下的不纯正不作为犯，会给国家带来负面影响，破坏社会秩序，损害人民群众的权益。
2016年司法考试真题答案及解析卷二
2016 年司法考试真题答案及解析卷二1、关于不作为犯罪,下列哪一选项就是正确的？A. “法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪,不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定B、在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性C、不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素D、危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯【考点】不作为【解析】 A 项就是错误的。
理由在于，“法无明文规定不作为罪”的原则适用于所有犯罪类型，不作为犯罪亦不例外;但就是，不真正不作为犯的义务来源并不限于法律的明文规定，而有可能来源于生活经验（理论上称之为“开放的构成要件” ）。
B项就是错误的。
理由在于，作为可能性的具备就是成立不作为犯罪的必备条件，不具备此条件，不作为犯罪即不成立。
C 项就是错误的。
理由在于，不真正不作为犯并非单纯的不作为即可成立，而就是必须其不作为导致一定的法定后果才成立。
D 项就是正确的。
理由在于，不作为只就是一种实施犯罪的方式，原则上所有犯罪类型均有不作为方式存在的空间。
【答案】D2、关于因果关系的认定，下列哪一选项就是正确的？A、甲重伤王某致其昏迷。
乞丐目睹一切，在甲离开后取走王某财物。
甲的行为与王某的财产损失有因果关系B、乙纠集她人持凶器砍杀李某，将李某逼至江边，李某无奈跳江被淹死。
乙的行为与李某的死亡无因果关系C、丙酒后开车被查。
交警指挥丙停车不当，致石某的车撞上丙车，石某身亡。
丙的行为与石某死亡无因果关系D、丁敲诈勒索陈某。
陈某给丁汇款时，误将3万元汇到另一诈骗犯账户中。
丁的行为与陈某的财产损失无因果关系【考点】刑法因果关系【解析】 A 项就是错误的。
理由在于，王某的财产损失就是由乞丐独立导致的，而不可归责于甲，甲只需对其导致的伤害后果负责。
B 项就是错误的。
理由在于，虽然在追杀行为与死亡结果之间介入了被害人自身行为，但这一介入因素并不异常，不能阻却追杀行为与死亡结果的因果关系。
什么情况下构成不纯正不作为犯？重点
什么情况下构成不纯正不作为犯？司法实践中，对于通常情况下由作为形式实施的犯罪案件，由不作为形式实施时，往往在定罪上要引起争议。
理论上称这类犯罪现象为不纯正不作为犯，以区别于纯正不作为犯（即只能由不作为形式构成的犯罪，如遗弃罪）。
需要指出的是，不作为犯并不是指行为人没有实施任何积极的举动，而是指行为人没有实施法律要求其实施的积极举动。
因而从逻辑上讲，构成不作为犯必须以行为人负有特定义务，即行为人在刑事法律上被要求实施一定的积极举动为前提。
刑法理论界通说认为，不作为犯的特定义务依据来源可归类为以下五种情况：（1）法律上的明文规定—－由法律明文规定的特定义务，包括宪法、法律和各种法规所规定的，且为刑法要求实施的义务；（2）职务、业务上的要求――即担任某种职务和从事某种业务的人，其职务的本身和业务的性质，就决定他负有某种特定的义务，如果不履行职责，情节恶劣或造成严重危害结果，依照刑法规定应当追究刑事责任；（3）行为人的先行行为所引起的义务――即由于自己的行为而引起刑法所保护的某种社会关系处于危险状态，行为人负有采取有效措施来排除这种危险或避免危害后果发生的特定义务，如果不履行这种义务情节严重或造成严重后果的，也是以不作为形式实施的犯罪；（4）自愿承担的某种特定义务――即行为人基于自己的意思表示自愿担负某种特定义务后，有责任按照委托人的要求履行该项义务，如果不履行自愿承担的义务，由此造成严重的危害后果，致使刑法保护的某种社会关系受到损害，应视为以不作为形式实施的犯罪；（5）在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务――即在特定的场合、关系和条件下，刑法要求其履行采取措施排除危害的义务，在其确有能力履行且不损害自己较大利益的前提下，不履行该义务从而造成严重后果的，应认定为是不作为犯。
不真正不作为犯
不真正不作为犯
不真正不作为犯要求满足三个条件：一是行为人负有防止危害结果发生的作为义务，即行为人处于保证人地位，二是行为人能够履行义务，即行为人具有作为的可能性，三是行为人履行义务本可以避免结果的发生，即行为人具有结果回避的可能性，其中第二三条件是所有不作为犯罪都应该具备的条件。
1.基于对危险源的支配产生的监督义务
如先前行为，危险动物
2.基于与法益的无助状态的特殊关系产生的保护义务。
如家庭成员之间相互扶持，在成员发生危险时，彼此有救助的义务
如弃婴在被甲救起后，甲对弃婴就有了救助的义务，不可增设弃婴的危险，降低风险不构成犯罪
3.基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。
如出租车内发生的强奸行为，司机负有阻止义务，不阻止构成不作为的犯罪
4.基于职务所产生的义务。
如警察对醉酒人员有约束至酒醒的义务，醉酒人员自残，警察有阻止的义务，否则就构成犯罪.
5.作为可能性
.如在出租车内发生的强奸行为，加害人持枪逼迫被害人，出租车司机阻止会有生命危险，那这个时候就没有作为的可能性。
如儿子溺水，父亲不会游泳，父亲没有救，没有作为可能性，父亲不救儿子就不构成犯罪
6.结果回避可能性
如一个警察枪支走火，被害人受伤部位为心脏，已经穿透，就算送往医院仍然无法救治，虽然因为先前过失的行为产生了救助的义务，也有作为的可能性，但是死亡的结果已经无法回避，因此警察也不构成不作为的犯罪，而只是构成过失犯罪。
不作为犯罪需要具备哪些条件
不作为犯罪需要具备哪些条件
不作为犯罪指的是犯罪⼈有义务实施某⼀⾏为⽽不为，导致具有严重社会危害性的结果发⽣，犯罪⼈要承担责任的⾏为。
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不作为犯罪需要具备哪些条件
第⼀，⾏为⼈负有某种积极⾏为的义务，这是构成犯罪的不作为的前提。
特定义务⼀般有三个来源，⼀是法律明⽂规定的特定义务；⼆是职务上或者业务上要求履⾏的义务；三是由⾏为⼈先⾏的⾏为⽽是法律所保护的某种利益处于危险状态所产⽣的义务。
第⼆，⾏为⼈有履⾏特定义务的实际可能性⽽未履⾏；如果⾏为⼈虽有某种特定义务，但由于某种原因⽽不具备履⾏该项义务的实际可能性，则不构成犯罪的不作为。
第三，⾏为⼈未履⾏特定义务的不作为⾏为具有严重的社会危害性，⽽不是⼀般的社会危害性。
《刑法》
第⼗三条【犯罪概念】⼀切危害国家主权、领⼟完整和安全，分裂国家、颠覆⼈民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私⼈所有的财产，侵犯公民的⼈⾝权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的⾏为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不⼤的，不认为是犯罪。
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法考与司法考试刑法学习笔记之不真正不作为犯的成立条件
重点知识点不真正不作为犯的成立条件（一级考点）1.行为人负有防止结果发生的作为义务实质的义务根据，是为了说明了具备何种实质条件时，行为人才具有作为义务。
包括监督义务、保护义务、报告和救助义务（实质三分法）。
实质的义务根据（实质三分法）与形式义务来源（形式四分法）在具体内容上是一致的，是从不同角度来说明作为义务。
实质义务说更为合理，义务来源有：【注意】如何判定行为人是否具有“作为义务”，在于行为人对于处于危险境遇的人，是否具有“保证人”的地位，是否有保证他人安全的义务。
【注意】区分监护义务和扶助义务。
配偶之间一般只有扶助义务，而无监护义务，对于妻子的犯罪行为，丈夫没有制止义务。
但是妻子生病，丈夫有救助义务。
【注意】合同即使无效或超期也不影响作为义务。
【注意】只有形成了保护性支配的自愿接受才会产生作为义务，如果还没有形成这种保护性支配，自然就无法产生作为义务。
【注意】先前行为与风险创设、提高，具有刑法上的因果关系（最重要条件），才产生救助义务。
【注意】先前作为行为+后续的不救助行为=能否“独立成立不作为行为（不作为犯）”？一看因果关系，二看能否合并评价。
（1）先看结果可否归因于不救助（因果关系）；（2）再看二行为性质是否相同、是否持续行为、结果是否包容；（3）先前行为是防卫、避险行为的，先看合并评价行为导致的结果，再考虑是否过当。
2.具有作为可能性指具有履行作为义务的能力和条件。
因为法律不强人所难。
3.结果回避可能性刑法给行为人附加作为义务是有意义和目的的，也即如果履行了该作为义务，那么危害结果便不会发生，也即具有结果避免发生的可能性。
如果履行了该作为义务，危害结果仍然会发生，则履行该作为义务便没有意义了。
此时，就没有必要谴责行为人的不履行了。
4.作为与不作为的等价性“应为、能为、而不为”是成立不作为犯的定性要求，具备了，只能说明该行为属于不作为。
但是，是否达到值得科处刑罚的程度，还有个量的要求。
对此可以参照对应的作为犯罪的程度，如果达到作为犯罪的程度，与其可以相同评价，那么就可定罪。
司法考试刑法易考点解析---不作为犯
司法考试刑法易考点解析---不作为犯
一、作为与不作为的区分
作为，是指用积极的身体动作来违反禁止性规定。
例如抢夺罪中，利用抢夺的行为违反禁止抢夺他人财物的规定，就是作为。
不作为，是指用消极的身体静止来违反义务性规定。
例如，不解救被绑架、拐卖的妇女儿童罪中，负有解救职责的国家机关工作人员利用消极的身体静止违反解救义务，就是不作为。
考眼：如何判断某罪名是作为犯还是不作为犯？判断标准：应当根据该罪名的核心行为来判断，而不能根据其次要行为来判断。
二、不作为犯的种类
1.真正不作为犯
这是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。
例如，刑法第311条的拒绝提供间谍犯罪证据罪。
注意，真正不作为犯只能由刑法明文规定。
2.不真正不作为犯
这是指既可由作为构成、也可由不作为构成的犯罪。
例如，故意杀人罪，既可用刀捅死人，也可将婴儿活活饿死。
三、作为与不作为的关系
1.作为与不作为的竞合
这是指，一个行为是作为还是不作为，由于观察角度不同，得出不同结论。
例如，闯红灯撞死人的行为，从违反禁止闯红灯的角度看，是作为；从违反应当刹车的角度看，是不作为。
结论：作为与不作为产生竞合时，优先认定为作为。
2.持有属于作为还是不作为？
结论：持有属于作为，也即，持有型犯罪都是作为犯。
3.作为、不作为与故意、过失的关系
结论：作为犯与故意犯罪没有必然对应关系，不作为犯与过失犯罪也没有必然对应关系。
既存在作为的过失犯罪，比如交通肇事罪，也存在不作为的故意犯罪，比如母亲故意不给婴儿喂养，活活饿死。
不真正不作为犯的成立条件
不真正不作为犯的成立条件由于真正不作为犯的成立条件是由刑法条文明文规定的，所以需要判断的是不真正不作为犯的成立条件。
成立条件有四：(1)负有作为义务；(2)有能力履行该特定义务；(3)不履行该义务，造成或者可能造成危害结果；(4)量上要求：与相应作为犯具有等价性。
记忆公式：应为→能为→而不为→具有等价性。
（一）负有作为义务（应为）犯罪的发生流程：行为制造危险→危险增大→危险现实化为危害结果。
作为犯与不作为犯的差异主要表现在第一步。
作为犯中，行为通过积极的举动制造了危险，而且这种危险对法益的威胁具有直接性，具有直接导致危害结果发生的可能性。
例如，酒店老板将醉酒的客人扔进河里，客人溺水身亡。
这是作为的杀人。
不作为犯中，某项因素制造了危险，行为人负有制止危险的义务，却没有制止危险，导致危险增大，最后现实化为危害结果。
例如，酒店老板将醉酒的客人抬放在门口路边，也即将其置于危险境地，就有义务消除这份危险，但置之不理，导致客人被过往车辆轧死。
这是不作为的杀人。
行为人负有制止危险的作为义务，从实质上看，主要来自三个方面（作为义务的实质根据）：11．某个危险源制造了危险，而行为人对危险源负有监督义务。
(1)对危险物的管理义务。
这里的危险物包括危险动物、危险物品、危险设施等。
例1，主人对饲养的凶狗负有监督义务，动物园的管理人对饲养的动物有管理义务。
当动物咬人时，负有阻止义务。
例2，道路设施、电力设施、矿井、广告牌等负责人对这些设施、设备负有管理义务。
例3，机动车的所有人对机动车的使用负有管理义务，如果无驾照者、醉酒者、小孩等欲驾驶，则负有阻止义务。
(2)对他人危险行为的监督义务。
这里的他人与行为人一般具有监护、监管关系。
例1，父母对年幼子女的危险行为负有监督义务。
如果年幼子女伤害别人，父母有阻止和救助义务。
例2，家属对患狂躁症的家庭成员的危险行为负有监督义务。
如果该狂躁症患者伤害别人，家属有阻止和救助义务。
例3，军官对士兵的危险行为的监控义务例4，幼儿园阿姨对小朋友的危险“恶作剧”负有监督义务。
2016年司法考试真题解析卷二第1题
2016年司法考试真题解析卷⼆第1题司法考试历年真题是司法考试复习的重要资料，俗话说“做历年真题就是做未来真题”，对于司法考试历年真题需要引起⾼度重视。
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1、关于不作为犯罪，下列哪⼀选项是正确的？（）A.“法⽆明⽂规定不为罪”的原则当然适⽤于不作为犯罪，不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明⽂规定B.在特殊情况下，不真正不作为犯的成⽴不需要⾏为⼈具有作为可能性C.不真正不作为犯属于⾏为犯，危害结果并⾮不真正不作为犯的构成要件要素D.危害公共安全罪、侵犯公民⼈⾝权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯【正确答案】D【答案解析】选项A错误。
作为义务在来源上可以分为：（1）法律、法规明⽂规定的义务；（2）职务或者业务要求的义务；（3）法律⾏为引起的义务；（4）先前⾏为引起的义务。
因此，“作为义务必须源于法律的明⽂规定”的说法错误。
选项B.C错误。
不作为是相对于作为⽽⾔的，指⾏为⼈负有实施某种积极⾏为的特定的法律义务，并且能够实⾏⽽不实⾏的⾏为。
即（1）⾏为⼈负有实施特定积极⾏为的具有法律性质的义务；（2）负有作为义务的⼈有能⼒履⾏该特定义务；（3）⾏为⼈不履⾏特定义务造成或者可能造成危害后果（即有因果关系）不作为之所以能够成为与作为相并列的⾏为，在于它与作为⼀样，造成或者可能造成危害结果，或者说它与作为⼀样，侵害或者威胁了刑法保护的社会关系。
也就是说，只有当⾏为⼈履⾏作为义务可以避免结果发⽣时，其不作为才可能成⽴犯罪。
选项D正确。
从犯罪构成看，危害公共安全罪、侵犯公民⼈⾝权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯罪，如以不作为的⽅式实施的放⽕罪、故意杀⼈罪、盗窃罪等。
不作为犯罪的构成要件有哪些
不作为犯罪的构成要件有哪些所谓的不作为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。
不作为可分为纯正不作为和不纯正不作为，相应的不作为犯罪可分为纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪。
纯正不作为犯罪是指唯有不作为的方式才能构成的犯罪。
不纯正不作为犯罪是指以不作为形式实施的也可由作为形式构成的犯罪。
关于不纯正不作为犯罪的构成，理论界有分歧，大致有：（1）二条件说：“不纯正不作为犯罪，一是行为人必须具有一定程度的作为义务，二是行为人能履行该义务而不履行” 。
（2）三条件说：“一是只有具有特定作为义务的人才能构成不作为犯罪;二是能够履行而没有履行; (3)行为义务之不履行与危害结果之发生有因果关系” 。
（3）四条件说：“一是行为人依法具有特定的作为义务;二是具有作为可能性;三是不履行;四是不作为与作为等价。
” (4)五条件说：“一是作为义务;二是履行义务的可能性;三是没有履行义务;四是发生了危害结果，五是不作为与结果之间有因果关系。
”笔者倾向于三条件说，以下就围绕不纯正不作为犯罪的三个构成要件详细论述。
(一)不纯正不作为犯罪的作为义务作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素之本质特征。
因此，无论是纯正不作为犯还是不纯正不作为犯的犯罪构成，莫不以之为首要条件。
所不同的是纯正不作为犯的作为义务仅由法律明文规定，而不纯正不作为犯的作为义务除此之外，还有更广的来源，性质要比前者复杂得多。
1、法律明文规定的特定义务斯蒂芬(stephen)认为：“任何由不作为，甚至是故意地导致他人死亡或身体伤害，都不构成犯罪……”如果法律规定有作为的义务，则是例外。
法律明文规定的义务是否仅为刑法规定的义务?一种观点认为，法律明文规定即是刑法明文规定;另一种观点则认为除刑法明文规定外，民法等非刑事法律明文规定的义务，也属作为义务。
前一观点为马克昌所主张：“法律上规定的义务很多，并非一切不履行法律义务的行为都是不作为犯罪，必须以刑法有相应规定为限;因为不履行法律义务的行为，只有造成或可能造成严重社会危害结果，刑法才将它规定为犯罪。
2016年司法考试刑法基础知识：不纯正的不作为犯
/ 2016年司法考试刑法基础知识：不纯正的不作为犯2016年司法考试刑法基础知识：不纯正的不作为犯。
2016年司法考试复习正在进行中，要重视基础知识的复习。
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1.概念。
行为人以不作为方式构成了正条行为（构成要件行为）是作为的犯罪的，称为不纯正不作为犯。
其“不纯正”性在于：行为人实施“不作为”行为而触犯的正条行为却是“作为”行为。
刑法中规定的大多数犯罪，其法定的行为形式通常是作为的（也有认为是不限定不作为一种行为形式的），如故意杀人罪、抢劫罪、****罪、破坏交通工具罪、放火罪、爆炸罪等等，这些犯罪的法定构成要件行为是作为，故被称为“作为犯”。
如果人们以消极的不作为的方式去实现这类犯罪（作为犯），就出现了所谓的不纯正的不作为犯。
因为在这种场合，人们采取的行为形式（不作为）与法律规定的该种犯罪的行为形式（作为）不一致，所以叫不纯正的不作为犯或者不真正的不作为犯。
如故意杀人罪法定构成要件行为是作为，即作为犯，假如某人以不作为的方式构成该罪，就属于不纯正的不作为犯。
例：甲、乙离婚后法院将1岁婴儿H判归乙抚养，甲将H送到乙的住处，乙带了H几天不耐烦了，某日将门窗紧锁离去，H在乙住处因为无人照料而死亡。
法院认定乙构成故意杀人罪。
乙以不作为（不照料）致H死亡，构成了正条行为是作为的故意杀人罪，是不纯正不作为犯。
2.不纯正不作为犯的特有要件：“相当性”。
即人的不作为行为构成某正条行为是作为的犯罪，该不作为行为与作为行为构成该罪具有相当性。
因为区别纯正的与不纯正的，不在于行为人采取了不作为的行为方式，而在于该不作为行为构成的究竟是何罪（作为犯还是不作为犯）。
不真正不作为犯
不真正不作为犯不真正不作为犯作为不作为犯中的⼀种，是指负有防⽌危害结果发⽣的作为义务的⼈,不履⾏该防⽌义务,以致发⽣危害结果,有的也可以由作为形式构成的犯罪。
不真正不作为犯的特征：(1)违反的作为义务类型它违反的作为义务,是防⽌危害结果发⽣的义务。
(2)危害结果的发⽣,是其成⽴的必要条件。
相关法律知识什么叫不作为交通肇事罪中的构成不真正不作为犯的认定标准到底是什么样的啊故意伤害罪中的⾮纯正不作为不作为加⼯贸易怎样写借条(作为债权⼈)仓储合同纠纷案—研析不真正连带责任的诉讼地位分配不作为犯罪由于不真正不作为犯违反的是防⽌危害结果发⽣的作为义务,危害结果的发⽣与否取决于⾏为⼈的不防⽌⾏为的社会危害性,主要表现在危害结果的发⽣上。
国外刑法理论上,称不真正不作为犯为“不作为的结果犯”。
有些国家的刑法典在规定不真正不作为犯的处罚时,明确地把危害结果的发⽣当成构成要件。
这都证明把危害结果的发⽣当成不真正不作为犯的特征之⼀。
它对于划清与违法的不真正不作为⾏为的界限具有重要意义。
有了这个标准,就可以限定不真正不作为犯的处罚范围,以防⽌刑事责任的扩⼤化。
(3)实质特征不真正不作为犯的实质特征,是可以由不作为形式构成,也可以由作为形式构成的犯罪。
它包含两层含义:其⼀,⾏为的性质是不作为,这种不作为是指违反作为义务的⾏为;其⼆,⾏为的⽅式虽然是不作为,但就其能犯的罪名⽽⾔,也可以由作为形式构成。
如杀⼈罪,可以由⼑砍、枪击等积极的作为形式构成,也可以由不给吃穿,致使被害⼈冻饿⽽死等消极的不作为形式构成。
其中以不作为形式构成杀⼈罪的,即为不真正的不作为犯。
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纯正不作为犯罪的构成要件有哪些
纯正不作为犯罪的构成要件有哪些
不作为犯罪的构成要件包括⾏为⼈负有法律明⽂规定的作为义务、⾏为⼈履⾏特定的义务、⾏为⼈没有履⾏该特定义务。
有关纯正不作为犯罪的构成要件有哪些？详细的内容请阅读下⽂，店铺⼩编为⼤家整理。
纯正不作为犯罪的构成要件有哪些
1、⾏为⼈负有法律明⽂规定的作为义务；
2、⾏为⼈履⾏特定的义务；
3、⾏为⼈没有履⾏该特定义务。
(⼀)⾏为⼈负有法律明⽂规定的作为义务⼀定的作为义务是不作为犯罪构成的前提条件，只有具有特定作为义务的⼈才能成⽴不作为犯罪，如果不存在这种特定的义务，就⽆法构成刑法上的不作为犯罪。
法律明⽂规定的作为义务是纯正不作为犯罪中的主要来源，也是刑法的罪刑法定原则的必然要求。
(⼆)⾏为⼈能够履⾏特定的义务这种不作为能够对于危害结果形成的关键因素。
所谓能够履⾏义务，是指⾏为⼈⾃⾝有能⼒和客观上有条件履⾏义务，即有履⾏义务的实际可能性。
法律不能强⼈所难，因⽽⾏为⼈虽然具有实施某种积极⾏为的义务，但由于某种客观原因⽽不具备履⾏该项义务的实际可能性，也不构成犯罪的不作为。
(三)⾏为⼈没有履⾏该特定义务。
在认定有没有履⾏时，不能简单以⾏为⼈的⾝体动静为标准，⽽应以法律所要求或期待的作为是否得以实施为标准。
《刑法》
第三条【罪刑法定】法律明⽂规定为犯罪⾏为的，依照法律定罪处刑；法律没有明⽂规定为犯罪⾏为的，不得定罪处刑。
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2016司考刑法知识点：不真正不作为犯的成立条件
2016司考刑法知识点：不真正不作为犯的成立条件。
2016年司法考试复习之初，法律教育网为考生整理了司法考试基础知识，供考生复习使用。
不作为与作为的相当性取决于行为人应当组织危险但未排除或者控制既存的危险。
1.作为义务的发生根据
（1）基于对危险源的支配产生的监督义务。
第一，对危险物（危险动物、危险物品、危险设置、危险系统等）的管理义务。
案例1：动物园管理者在动物咬人时或者宠物詞养者在宠物侵害他人时具有阻止义务。
案例2：矿山负责人对矿山的安全负有管理义务。
案例3：广告牌设置人，在广告牌有倒塌危险时，负有防止其砸伤路人的义务。
案例4：机动车所有人负有阻止无驾驶资格的人或者醉酒的人驾驶其机动车的义务。
第二，对他人危险行为（他人不承担刑事责任）的监督义务。
案例1：父母、监护人有制止年幼子女、被监护人的法益侵犯行为的义务。
案例2：妻子没有阻止丈夫受贿的义务（夫妻、成年的兄弟姊妹之间不具有监督义务）
第三，对自己的先前行为引起的法益侵害危险的防止义务。
案例1：意外提供有毒食物引起他人中毒，提供者有救助义务。
案例2：销售了危险商品，具有召回产品的义务。
案例3：黑夜中将汽车停在高速公路上，有义务防止后面的车辆追尾。
案例4：男女恋人分手后没有义务制止对方自杀。
【特别提示】：
1、正当化事由可以成为作为义务的根据（正当防卫行为只有在可能过当的情形才成
为作为义务的根据）
2、一般过失行为与过失犯罪行为都可以成为作为义务发生的根据。
3、故意犯罪行为可以成为作为义务发生的根据，但刑法对更严重结果规定了结果加重犯或者法律拟制为更严重的犯罪，则不产生防止该结果的义务，不成立新的不作为犯罪。
例如
案例1：甲以杀人故意将乙砍成重伤，随后，甲产生悔意，打算呼叫救护车。
此时，旁观的路人丙极力劝阻甲，唆使甲放弃救助念头，致使乙流血过多而死亡。
本案中，甲故意杀人行为引起救助义务，后来不救助的行为也属于杀人行为，相应的，丙属于教唆甲实施不作为犯罪，成立故意杀人罪的教唆犯。
案例2：盗伐林木砸伤他人后，盗伐者具有救助义务；如果明知不救助他人可能死亡，仍然故意不救助，最终导致他人死亡的，应当以盗伐林木罪与不作为故意杀人罪并罚。
案例3：故意伤害他人后，产生救助他人的作为义务，但不履行救助义务，对死亡结果具有故意时，仅成立故意杀人罪。
案例4：故意伤害致死的，非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，前者法律明确规定成立故意伤害罪的结果加重犯，后者法律拟制为故意杀人罪一罪。
（D）千万别把先前行为当作不作为犯罪行为的一部分，进而认为不作为犯罪是作为和不作为的结合。
（2）基于与法益的无助（脆弱）状态的特殊关系产生的保护义务。
第一，基于法规范产生的保护义务
案例1：母亲对婴儿有哺乳喂养的义务。
案例2：执勤的交警对交通事故中的被害人具有救助义务。
案例3：父母见幼女被人猥亵时具有制止他人猥亵行为的义务。
案例4：发现火灾的路人并不具有救助的义务。
案例5：成年人带儿童外出游泳，负有保护儿童生命的义务。
第二，基于制度或者体制产生的保护义务
案例1：国家机关工作人员对其职责范围内的无助（脆弱）法益负有相应的保护义务。
案例2：游泳教练对游泳学习者具有保护义务。
第三，基于自愿（合同或者自愿接受）而产生的保护义务
案例1：捡拾弃婴回家，对婴儿有抚养义务。
但在公共场所发现弃婴的，没有照顾义务。
案例2：各签生死状的危险共同体（登山队），相互之间没有救助的义务。
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案例3：妻子自杀时，丈夫具有救助义务。
（3）基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务
第一，对自己支配的建筑物、汽车等场所内的危险的阻止义务
案例1：自己封闭院落里突然闯入危重病人或者生活不能自理的儿童，他人难以发现和救助的，院落支配者有救助义务。
案例2：演出场所的管理者在他人表演淫秽节目时，负有制止的义务。
案例3：出租车司机对男乘客强奸女乘客的行为，负有制止的义务。
案例4 ：肇事者将被害人搬入出租车后借故逃离，出租车司机对被害人负有救助义务。
案例5：基于合同在自己家中抚养他人婴儿，即使合同无效或者过期，仍有抚养义务。
案例6：卖淫女在自己住处与嫖客发生性关系，嫖客心脏病发作的，卖淫女具有救助义务，但如果在嫖客家中，则卖淫女没有救助义务。
第二，对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务
案例：男子任由幼女对自己实施猥亵行为时，男子负有制止幼女行为的义务，否则成立不作为的猥亵儿童罪。
2、作为可能性
作为可能性，是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性，即“法律不强人所难”。
如果履行义务对自己的生命存在危险，则意味着没有作为的可能性；如果履行义务对自己没有生命危险，负有义务的人应该尽其所能履行义务。
3、结果回避可能性：不履行作为义务造成或者可能造成危害结果
行为人不履行作为义务，造成或可能造成结果的，才可能成立不作为犯罪。
只有当行为人履行作为义务可以避免结果发生时，其不作为才可能成立犯罪。
在客观上没有结果回避的可能性，而行为人误以为具有回避可能性，但没有履行作为义务的，因为其不作为不具有导致结果发生的危险性，而属于不可罚的不能犯。
【特别提示】
不作为的核心是行为人没有履行作为义务，行为人在应当履行作为义务而不履行作为义务的期间所实施的其他行为，不是该不作为的内容，也不影响不作为的成立。
4、不作为与作为的等价性：法益侵犯的等价性与法律条文中动词包含不作为方式
（1）法益侵犯的等价性，要考虑具体的违法性与责任内容。
（2）刑法分则条文使用的动词能否包括不作为方式的判断。
例如，非法吸收公众存款罪中的“吸收”，包庇罪中“作假证明包庇的”，不包括不作为的方式；但脱逃罪包含不作为的行为方式。
（3）行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体犯罪构成时才成立犯罪。
不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。
【特别提示】
（A），不作为犯罪可能成立未遂犯。
（B），不作为犯罪可能成立故意犯，也可能成立过失犯，即过失犯罪既可能表现为作为方式，也可能表现为不作为方式。
（C），“持有”是一种作为方式。
同时故意持有多种犯罪对象的，数罪并罚。
与此相类似，同时故意走私多种对象的，数罪并罚。
【经典考题】（2010年试卷二第52题）关于不作为犯罪，下列哪些选项是正确的？
A.甲在车间工作时，不小心使一根铁钻刺入乙的心脏，甲没有立即将乙送往医院而是逃往外地。
医院证明，即使将乙送往医院，乙也不可能得到救治。
甲不送乙就医的行为构成不作为犯罪
B.甲盗伐树木时砸中他人，明知不立即救治将致人死亡，仍有意不救。
甲不救助伤者的行为构成不作为犯罪
C.甲带邻居小孩出门，小孩失足跌入粪塘，甲嫌脏不愿施救，就大声呼救，待乙闻声赶来救出小孩时，小孩死亡。
甲不及时救助的行为构成不作为犯罪
D.甲乱扔烟头导致所看仓库起火，能够扑救而不救，迅速逃离现场，导致火势蔓延财产损失巨大。
甲不扑救的行为构成不作为犯罪
【破题要领】：本题主要考核不作为犯罪的认定。
（1）甲的先前行为导致乙受伤并有死亡的危险，甲负有救助乙的义务，但甲不履行该义务，乙最终也死亡。
由于甲即使履行救助义务，乙也会死亡，则甲不救助的行为与乙死亡之间不存在因果关系，死亡的原因是甲先前的过失行为，甲只成立过失致人死亡罪。
所以，甲不送乙就医的行为不成立犯罪。
A选项说法错误。
（2）刑法第345条规定了盗伐林木罪，但法条没有规定发生死亡结果的结果加重犯，也没规定成立新的重罪，如果还是只认定盗伐林木罪一罪，明显罪刑不相适应。
甲盗伐林木的行为导致他人受伤，负有作为的救助义务，能救助却故意不救助，侵犯了新的法益，成立新的不作为犯罪，与先前盗伐林木的行为数罪并罚。
B选项说法正确。
（3）不作为行为方式要求行为人履行的是特定的作为义务，只要能履行其作为义务而不履行，就可能成立不作为犯罪。
至于行为人在这期间做了什么，都不重要，不属于不作为关注的内容。
甲带邻居小孩外出玩耍，小孩掉入粪坑，有生命危险。
甲先前行为导致其负有救助孩子的义务，但其没有尽到救助的义务，最终孩子死亡，甲不救助的行为理当成立不作为犯罪。
本案中，尽管甲大声呼救，但这一行为不足以救助孩子，没有履行自己应尽的义务，不影响犯罪的成立。
C 选项说法正确。
（4）甲的过失行为即乱扔烟头导致仓库起火，甲负有救火义务，但能够扑救而不扑救，导致财产损失的重大结果，其行为由过失转化为故意，只成立不作
为放火罪一罪。
先前过失行为不成立犯罪，因为危害结果是故意不救助的不作为行为导致，而非由先前的过失行为引起。
D选项说法正确。
本题正确答案为BCD.。