第二章：国际私法的历史发展
第二章 国际私法的历史与趋同化走势
第二章国际私法的历史与趋同化走势教学目的和要求：使学生掌握国际私法的历史发展过程和趋势问题，尤其是注重了解国际私法的几种重要的学说。
比如法则区别说、国籍法说、法律关系本座说、既得权说、最密切联系说等教学重点与难点：国际私法的立法和理论发展历史，各阶段的主要代表人物和学说，及其在国际私法发展历史中的地位与作用。
从国际私法的历史看，大体上在18世纪上半叶以前，除了在中国唐朝《永徽律》等立法中有冲突规范的成文法规定外，在西方还只处在“法理学与科学的国际私法”阶段，亦即仅只表现为各种学说的或学理的形态。
到了18世纪下半叶以后，才开始进入“立法的国际私法”阶段。
因此，可以说，国际私法是从学说法逐渐发展成为制定法的。
而且，即使在今天，国际私法的理论对其立法、司法实践的影响力也是其他法律部门所不可比拟的。
为此，我们在本章追溯国际私法的历史时把其立法史和学说史二者结合起来加以探讨，并将分别讨论以下问题：萌芽阶段的国际私法(13世纪以前)；早期的国际私法(13—18世纪)；近代国际私法(19—20世纪中叶)；当代国际私法及其趋同化走势(20世纪中叶以后)。
第一节萌芽阶段的国际私法一、罗马法时代自远古至13世纪，在欧洲大陆一些国家中已有不少的对外交往。
不过古代外国的侨民不得成为法律关系的主体。
例如在古希腊时代，各城邦国家的法律并不保护外国人的婚姻和财产，甚至对海盗抢劫外国人的财产，也不认为是违法行为。
古罗马建国初期也是同古希腊一样轻视外国人的。
罗马法只承认罗马市民是权利主体，外国人被视同敌人。
因为古罗马建国之初，疆域之外，莫不认为是敌国，而敌国人民的权利是不受法律保护的（梅仲协著：《国际私法新论》，台湾1980年版，第23页）。
后来由于它征服了大片领土，以及发展对外商业贸易的需要，才逐渐给予非罗马市民一定的法律地位，开始用“万民法”(Jus gentium)来调整罗马市民与非罗马市民间、以及非罗马市民之间的民事关系。
第二章国际私法发展史
第二章国际私法发展史学习目的与要点●通过本章学习，重点掌握国际私法理论发展中经典学说的产生背景、主要内容、作用和现实意义.●了解海牙国际私法会议以及国际私法的统一化趋势。
●掌握国际私法的立法史。
学习本章的学说意义●国际私法学说史在国际私法发展中占有重要地位。
●通过本章学习，可以掌握国际私法理论的发展脉络。
第一节国际私法学说史●学说在国际私法中占有重要地位。
原因在于:●在国际交往中始终存在国家主权与外国法效力范围的冲突，存在法的域内效力与域外效力之间的冲突；●自12世纪，法学家们开始研究国际交往中的法律冲突和法律适用问题。
●研究的目的是：阐释一国法院在审理涉外民事案件时适用外国法的原因。
●但在不同历史时期,各国学者从不同立场出发提出或创立了各种学说，试图对上述问题做出回答。
●国际私法的发展史上，学说、理论之多，是其他法学学科无法比拟的。
一、法则区别说时代●在13世纪末意大利北部逐渐出现了法则区别说,标志着国际私法理论的诞生。
●在16世纪传入法国,17世纪在荷兰得到新的发展。
直到18世纪，这一学说一直统治地位,此时的国际私法理论均建立在“法则区别说"的基础之上，故形成法则区别说时代。
它包括：意大利法则区别说，法国法则区别说，荷兰法则区别说三个时期。
(一）、意大利的法则区别说●时代背景：●①政治背景:法律选择、法律适用问题是在日耳曼民族入侵罗马帝国后出现的。
前者向后者输入了日耳曼民族的法律文化和习惯，但这种习惯做法未能取代罗马法，因为在日耳曼法律观念中，每个人只受其本部族规范的支配。
因此，征服者和被征服者在同一国家各自按照自己的法律生活着。
但是，这实质上并非援引外国法意义上的法律选择，而是因为他们属于不同法律体系的各自地域，因而带有强烈的属人性质。
●②经济背景： 11世纪以后，意大利商业、工业、艺术和文化获得强力发展，不同地区之间的人员交流频繁.特别是由于外国人也往来于意大利各地，这就使得具有强烈属人性质的法律制度不能适应社会发展的需要。
第二章 国际私法的历史
personalia)和“混合法则”(statuta mixta)。
意大利学者巴尔多(Baldus，1327—1400年)，他 主张取得权利和为法律行为的能力，应当受当事 人的住所地法支配。
二、法国的法则区别说
代表人物和主要观点
1、杜摩兰
提 出 了 “ 意 思 自 治 ” 原 则 (autonomle de la volonte；autonomy of will)。
四、美国学派
五、近代国际私法立法概况
一、德国学派
萨维尼的法律关系本座说：
从一种普遍主义的观点出发，认为应适用的法律， 只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座” 所在地的法律。
应该承认存在着一个“相互交往的国家的国际法律 共同体”，并且存在着普遍适用的各种冲突规则。 这是因为法律关系依其性质总是与一定地域的法律 相联系。 把涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行 为”、“程序”等几大类，并确定了相应的冲突规
思考 题
第四节 中国国际私法的历史发展
第一节 法则区别说时代
一、意大利的法则区别说 二、法国的法则区别说 三、荷兰的法则区别说
四、1804年《法国民法典》对国际
私法的影响
一、意大利的法则区别说ຫໍສະໝຸດ 代表人物和主要观点:巴托鲁斯(1314—1357年)。主张从法则本身的性 质人手，把所有的“法则”分为“物的法 则”(statuta realia)、“人的法则”(statuta
2、达让特莱 （1）一切习惯法原则上都是属地的，仅在立 法者的境内有效。 （ 2）在适用属地原则的条件下 也有例外。（3）混合法则。
三、荷兰的法则区别说
代表人物和主要观点
three maxims of Ulrich Huber(胡伯三原则) (1)The laws of each State have force within the limits of that government, and bind all subject to it, but not beyond. (2)All persons within the limits of a government, whether they live there permanently or temporarily, are deemed to be subjects thereof. (3)Sovereigns will so act by way of comity that rights acquired within the limits of government retain their force everywhere so far as they do not cause prejudice to the power or rights of such government or of its subjects.
国际私法的历史
斯托雷《冲突法评论》确立的三项原则。注 意区分其与胡伯三原则的不同之处。
四、当代国际私法
自20世纪以来，世界进入了帝国主义与无产阶级革 命时代，国际私法领域出现了新情况与新问题：1政 治上，苏联与一些东欧国家、中国、朝鲜等分别建 立了社会主义制度，殖民主义体系逐渐瓦解，新兴 国家努力建立自己的国际私法体系，打破资本主义 国家独霸国际私法的局面2.经济上，新技术革命大 大扩大了涉外民事法律关系的范围，各国法律冲突 问题普遍。3,思想文化与法律上，马克思主义基本
私法学家。1851年，在都灵发表《国籍乃国际法的
基础》演讲。提出了三原则：国籍原则、主权原则
与自由原则。
国籍原则：主张每一民族的人民，无论到哪里都只 服从其本国法律。法院在审理涉外民事案件时，都 适用当事人本国法。 公共秩序保留原则：如果适用外国法或按照当事人 的意思选择的法律违反本国的公共秩序，就不予适 用，而适用法院地法。 自由原则：关于合同应按照当事人的自由意思适用 法律。
黛西（1835-1922）国际私法英美学派奠基人。既
得权说
（四）美国学派
历史条件：美国原为英国殖民地。1776年脱离英国 而独立，自1865年南北战争结束后，资本主义工商 业迅速发展，各州居民的交往日益频繁。自19世纪 以来，欧洲各国人民怀着美好的愿望来到这块神奇 的土地。因此，美国法院遇到许多法律冲突问题需 解决。其中不仅有美国各州间的法律冲突，也有美 国和其他国家的法律冲突。
三、近代国际私法
19世纪中期，主要的资本主义国家业已完成了第一 次工业革命，世界的经济面貌发生了极大的变化， 资本主义从商品输出转向资本输出。新老殖民主义 争夺市场，瓜分世界的斗争日趋激烈。世界人员， 经济往来更为频繁。在这些经济往来中，不同国家 不同法系的法律冲突问题也十分突出，这一切使19 世纪成为国际私法理论急剧发展的时期。
第二章国际私法历史
五、中国国际私法的历史发展
（一）中国国际私法的立法史
1．古代中国国际私法立法的遗迹 2．近代中国国际私法的畸形发展 3．新中国国际私法立法概况 （二）中国国际私法学的发展 1．旧中国国际私法学 2．新中国的国际私法学。 《中华人民共和国国际私法示范法》
第三节 中国国际私法史
一、立法史 唐朝法律便有了历史上最早的冲突规范，也可 以说是冲突规范的萌芽： 公元651年唐朝《永徽律》“名例章”：“诸化 外人，同类自相犯者，各以本俗法；异类相犯 者，以法律论”，异类相犯者，如高丽之与百 济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”由于 当时的法律是刑民不分，这条规定当然可以适 用于涉外民事案件，至少就适用于涉外侵权案 件。 （唐代时，外国人在长安是否应适用唐 律） 。 但沿袭到宋代以后，直到明朝时期，绝对属地
英美学派的国际私法学说史
一、施托里的“属地学说”：一国法能在另一 国生效完全取决于另一国法律上的明示或默示 同意 二、戴赛的“既得权说”：不承认外国法的效 力，却承认依外国法取得的既得权益，理论上 不能自圆其说。 影响和评价 这种学说是为了调和主权原则与适用外国法之 间的矛盾，其结果是把国内法理解得过于狭窄。
※三、里斯的“最密切联系说”：
主要产生于美国的有关司法判例，主要用于合 同之债、侵权行为之债的法律适用。主要内容， 在选择某一法律关系的准据法时要综合分析与 该法律关系有关的各种因素，寻找法律关系的 “重力中心地”，确定哪一个地方或国家与案 件事实和当事人有最密切的联系，就以该地方 或国家的法律为法律关系的准据法。 现在，美国冲突法的理论和实践最有影响，也 最有价值的成果是1971年以里斯为报告员出版 的《第二次冲突法重述》，它是对美国各种学 说的一种折中，一方面力图去反映它们，另一 方面又不能完全同意它们，同时在许多矛盾着
第二章 国际私法的发展史
3、新中国国际私法学
头30年，主要是以翻译外文著作为主 30年，主要是以翻译外文著作为主 3.1. 出版大量的著作教材论文
1981年的拓荒之作：姚壮、任继圣《国际私法基础》 1981年的拓荒之作：姚壮、任继圣《国际私法基础》 1983年的统编教材：韩德培主编《国际私法》 1983年的统编教材：韩德培主编《国际私法》
三、国际私法的学说发展史
（涉外案件为什么要适用外国法？）
（一）法则区别说时代 法则区别说” 1、意大利巴托鲁斯的“法则区别说”
Personal law v. Real law
2、法国杜摩兰的“法则区别说” 法则区别说” 3、荷兰胡伯的“国际礼让说” 国际礼让说”
（二）近代国际私法学说
1、萨维尼（Savigny）法律关系本座说 、萨维尼（Savigny）法律关系本座说 2、斯托雷（Story）的“国际礼让说” 、斯托雷（Story）的“国际礼让说” 3、孟西尼（Mancini）的“国籍国法说” 、孟西尼（Mancini）的“国籍国法说” 4、戴西（Dicey）的“既得权说” 戴西（Dicey） 既得权说”
1958年纽约公约 1965年华盛顿公约 1958年纽约公约，1965年华盛顿公约，示范法模式 年纽约公约， 年华盛顿公约，
（五）欧洲共同体与欧洲联盟★（EU）1992年 欧洲共同体与欧洲联盟★ EU）1992年 （六）国际私法的统一化运动展望
规模全球化；内容扩大化；方式灵活化 规模全球化；内容扩大化；
第二章 国际私法的发展史
教学内容： 教学内容：
一、国际私法的国内立法史 二、国际私法的国际立法史 三、国际私法的学说发展史 四、中国国际私法的发展史
一、国际私法的国内立法史
（一）萌芽时期的规则 最先规定：首推中国唐朝《永徽律》 最先规定：首推中国唐朝《永徽律》；“万民法” 万民法” • 唐朝《永徽律》（名例篇） 唐朝《永徽律》 • 诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相 犯者，以法律论。 • 刑民不分 • 万民法（人际法、区际法）公元前8世纪 万民法（人际法、区际法）公元前8 • 市民法（罗马人与罗马人） • 罗马法统一
国际私法第二章 国际私法的历史发展
（ 二 ） 国籍法说 意大利学者孟西尼 （ Ｍａｎｃｉｎｉ ， １８ １７ — １８８８ 年 ） 和 法国 学者魏斯以 及他 们的追随者等 ， 为了 反对封建属地法原则 ， 提 出了国籍概念 ， 主张超地域适用属人法 ， 并建立 公共秩序保留原则 。 （ 三 ） 既得权说 既得权说是 １９ 世纪英国国际私法学家戴西 （ Ｄｉｃｅｙ ， １８３５ — １９２２ 年 ） 提 出的 。
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（ 四 ） 属地学说 美国法学家斯托雷 （ Ｓｔｏｒｙ ， １８０２ — １８５５ 年 ） 于 １８３４ 年发表了颇具影响 的 《 冲突法评论 》。 （ １ ） 每个国家在领土内 享有专属的主权和 管辖权 。 （ ２ ） 任何国家均不能通过其法律直接约束 位于其境外的 财产和 居民 ， 如 果一国随意约束 不在其境内的人和物 ， 是与国家主权相违背的 。 （ ３ ） 一个国家的法律在他国是否有效力则 完全取决于后者法律上的明示或默示的同意 。
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第一节
国际私法学说史
从远古至 １３ 世纪 ， 在欧洲大陆奴隶制国 家形成以后 ， 经济的发展促使不同国家的人们开 始了相互交往 ， 但是直至罗马帝国时代 ， 由 于 对外交往日渐频繁 ， 法律才逐渐成为人们社会生 活的重要组成部分 。 然而罗马 帝国 时期的 法律 并不赋予外来人在罗马境内享有罗马市民法上的 各项权利 ， 不承认其他国家的法律效力 。
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三 现代国际私法学 自 进入 ２０ 世纪以 来 ， 特别 是第 二次世 界大战以后 ， 因科学技术的突飞猛进 ， 国际经济 贸易交往有了很大的发展 ， 国际私法也出现了 新 的变化 ， 使得当 代国际私法学呈现出百家争鸣 、 学说林立的繁荣景象 。 下面介绍几种有代表性的 理论 。
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（ 一 ） 本地法说 美国著名 学者 、 法学教授库克 （ Ｃｏｏｋ ， １８７３ — １９４３ 年 ） 以其本人过去发表 的文章为基础 ， 于 １９４２ 年整理出 版了 《 冲 突法的逻辑与 法律基础 》 一书 ， 提出 了 “ 本 地法说 ”。 （ 二 ） 结果选择说 美国法学教授卡弗斯 （ Ｃａｖｅｒｓ ） 于 １９３３ 年在 《 哈佛大学法学评论 》 上发表一 篇题名 《 法律选择过程批判 》 的 文 章 ， 指责 传统的冲突法制度只作 “ 管 辖权选择 ”， 而不 问所选法律的具体内容是否符合案件的实际情况及 公正合理的解决 ， 因而是很难选择到更好的法律 12 的。
国际私法和国际私法学的历史发展第一节 萌芽阶段
第二章国际私法和国际私法学的历史发展第一节萌芽阶段一、罗马法时代万民法二、种族法时代（476年—10C）日耳曼人极端属人法时代三、属地法时代（10C—13C）阿尔卑斯山以北阿尔卑斯山以南极端属地法时代第二节国际私法学的理论沿革一、法则区别说时代形成阶段13世纪以后，随着“法则区别说” 的创立，标志着一个新兴的部门法——国际私法已经开始形成。
该学说主张以“法则”（statutes）作为研究的出发点，将法则分为不同的种类而分别决定其适用范围。
13C—18C 从意大利到法国再到荷兰……（一）意大利的法则区别说产生背景2 代表人物及主要观点巴托路斯将当时的法则分为“物的法则”和“人的法则”，并具体规定了解决各类法则冲突的原则：①关于人的问题（如人权利能力和行为能力）适用属人法，即人的住所地法；②关于物权的问题适用属地法，即物之所在地法.③关于的行为问题适用行为地法，即场所支配行为。
3 评价及影响打破了极端属地的界限，最先抓住了法律的域内效力和域外效力这一法律冲突的根本问题，首次站在双边的立场上研究法律适用，对国际私法的形成具有开创性作用。
被很多学者称为“国际私法之父”局限性之英国问题: 一个英国死者遗留在意大利的土地的无遗嘱继承。
（二）法国的法产生背景2 代表人物及主要观点意思自治原则扩大关于人的法则第一次提出了“意思自治”原则杜摩兰认为：法院在审理涉外契约案件时，如果发生法律冲突，应当适用当事人双方协商选择的法律；如果当事人在契约中没有明确地表示适用何国法律，法院则应推断其默示的意思，即根据整个案情的各种迹象来判断双方当事人意思之所在，以确定应适用的法律。
3 评价及影响（三）荷兰的法则区别说1 产生影响：2 代表人物及主要观点国际礼让说P47/P653 评价及影响发展阶段近代国际私法三、法律关系本座说p66背景Background代表人物Savigny主要观点提出普遍主义，认为各涉外民事关系应适用的法律只应是依其本身性质确定的其“本座” (Seat) 所在地的法律。
第二讲 国际私法的历史.
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一、英国和美国的主要新理论 （实用主义理论）
1．美国库克“本地法说” 2．美国凯弗斯“公正论”
3．柯里“政府利益分析说”
4．艾伦茨威格“法院地法优先说”
5．里斯“最密切联系说”
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本地法说： 法院只适用本地法即法院地法，不
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法国法则区别说产生的历史背景：
16世纪法国处于封建割据时期，当时谚语 有所谓“易一驿马，换一法律”， 随着法国 资本主义工商业的发展，国内的法律不统一 对新兴商人阶级要求建立统一市场极为不利， 这时意大利的人文思想开始传入法国。
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法律冲突不免时常发生。
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巴托鲁斯： 波伦亚、比萨等大学的著名法学教授。 主张从法则本身性质入手，把所有 “法则”分为： 物的法则 人的法则 混合法则
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影响评价
巴托鲁斯首先抓住了法律的域内域外效 力，他把解决法律冲突的问题分两个主 要的相互联系的侧面来探讨，这就是： 1.城邦国家的法则能否适用于在域内的一 切人包括非城邦居民？ 2.城邦国家的法则能否适用于域外？
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3、如果本座确定的外国法和本国公共
秩序冲突时，如何选择法的适用。
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缺陷：
只讲法律关系的“本座”，把复杂的
第02章 国际私法立法与学说的历史发展
(二)意大利学派
意大利近代国际私法学以孟西尼(Mancini， 1817~1888)为主要代表。孟西尼主张超地域适 用属人法以反对封建的属地法原则，还提出了 “国籍说法”。他认为，国籍、当事人和主权这 三种因素的作用构成了法律选择的基础，而其中 国籍的作用尤为重要。
孟西尼提出了解决法律冲突的三大原则： ①民族主义原则——国籍原则。 ②意思自治原则——自由原则。 ③公共秩序原则——属地主权原则。
三、荷兰的“法则区别说” 荷兰“法则区别说”的主要代表人物之一为胡伯
(Huber，1636~1694)，他在其1689年撰写的 《论罗马法与现行法》一书中提出了解决法律冲 突的三个原则。 “法则区别说”的核心是对法律规则进行区别， 具有域外效力的法则因为法律关系自身的性质而 能够在外国法院得到适用。“法则区别说”经历 了上述三个发展阶段，并孕育了18世纪欧洲成文 的国际私法的规范。
一、古罗马时期 二、欧洲种族法时期 三、中国唐律的规定
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第二节 13~18世纪国际私法学说初 创阶段
从国际私法的演变来看，最初是以学说和理论的 形式出现的，公元13~18世纪，国际私法处于 “学说法”时期，作为“学说法”的“法则区别 说”在长达5个世纪的漫长年代一直占据统治地位。
(三)英美学派
英美近代国际私法学以美国的斯托里与英国的戴 赛为主要代表人物。
1.斯托里在其1834年发表的《冲突法评论》一书 中提出了解决法律冲突的三大原则：
①各国的法律根据领土主权而存在，一国在其领 土内享有绝对的管辖权、审判权，凡在其领土上 的人和物，都应服从之；
②法律无域外效力；
会在国际联盟的支持下，于1926年由意大利政府 发起成立，是专门从事统一私法工作的政府间的 国际组织。 2.联合国国际贸易法委员会。
第二章国际私法发展史
第二章国际私法发展史第二章国际私法发展史第一节国际私法学说史第二节国际私法立法史第三节中国国际私法的历史国际私法产生的背景：——外国人从权利客体到成为权利主体。
古代对外国人法律人格的否定只有本国人有资格享有本国法律给予的利益而成为权利主体。
——外国人成为权利主体，根据什么法律行使权利？法律冲突成为必须解决的问题。
传统国际私法学说意大利巴托鲁斯法则区别说杜摩兰意思自治理论法国达让特莱国际礼让说美国的斯托雷（荷兰胡伯）既得权理论英国的戴赛法律关系本座说（德国萨维尼）第一节国际私法学说史一、法则区别说Theory of Statutes（一）意大利的法则区别说1、产生背景经济：各城邦之间有了商业交往。
法律：各城邦有了自己的习惯法—法则。
冲突：罗马法（普通法）与城邦法之间城邦法与城邦法之间理论：后注释法学派的兴起理论背景：后注释法学派对法则区别说的引导前注释法学派：对查士丁尼主持编撰的《民法大全》进行字面上的注释。
后注释法学派：由原来注重字面含义的解释转换为关注法律事务中的具体问题。
因此，它是通过解释罗马法解决新问题的注释法学派的第二阶段。
它不只是研究罗马法本身，而是把罗马法与现实生活结合，提出新的理论。
2、代表人物巴托鲁斯（Bartolus 1314-1357）3、内容从研究城邦的法律是否具有域外效力问题入手，法则的适用范围取决于法则的类型。
把所有法则分为物的法则（物法）、人的法则（人法）和混合法则。
“物法”是属地的，适用于制定者管辖领土内的物。
“人法”是属人的，不但适用于管辖领土内的属民，也可以随人适用于域外。
“混合法则”适用于制定者领土内订立的契约。
——提出许多重要的法律选择规则：权利能力和行为能力问题，依属人法。
法律行为的方式，依行为地法。
合同的成立，依缔约地法。
物权，依物之所在地法。
诉讼程序，依法院地法。
“令人厌恶的法则”不具有域外效力等。
4、意义（1）是国际私法最早的学说，标志着国际私法的产生。
第二讲 国际私法的历史
3、孟西尼的“国籍法说” 孟西尼的“国籍法说”
《国籍乃国际法的基础》 国籍乃国际法的基础》 国籍原则——本国法原则。 本国法原则。 （1）国籍原则 本国法原则 意思自治原则——自由原则。 自由原则。 （2）意思自治原则 自由原则 公共秩序保留原则——主权原则。 主权原则。 （3）公共秩序保留原则 主权原则
萨维尼的“法律关系本座说” 2、萨维尼的“法律关系本座说”
萨维尼从普遍主义——国际主义的立场出发，批判了传统 国际主义的立场出发， 萨维尼从普遍主义 国际主义的立场出发 的“法则区别说”，认为应适用的法律，只应是各该涉外民事 法则区别说” 认为应适用的法律， 关系依其本身性质的固有的“本座”所在地方的法律。 关系依其本身性质的固有的“本座”所在地方的法律。 因为在他看来，每种法律关系像人有住所一样， 因为在他看来，每种法律关系像人有住所一样，都有自己 的本座（Seat） 一个人的住所存在于一个特定的空间， 的本座（Seat），一个人的住所存在于一个特定的空间，一个 法律关系的本座也存在于一个特定的空间。 法律关系的本座也存在于一个特定的空间。内外国法律既然是 平等的，所以只要找出法律关系的本座在哪个国家， 平等的，所以只要找出法律关系的本座在哪个国家，就可径 适用这个国家的法律， 适用这个国家的法律，大可不必计较这个法律是内国法还是外 国法。 国法。
[ 案例介绍]“ 奥登诉奥登案” （ Auten vs. Auten， 案例介绍 ] 奥登诉奥登案 ” vs. Auten ， 美国纽约州最高法院判决，1954年） 美国纽约州最高法院判决，1954年
本案双方当事人于1917年在英国结婚 而后， 本案双方当事人于 1917年在英国结婚 ， 而后 ， 夫妇双方及 1917 年在英国结婚， 两个孩子在英国共同生活直到1931年 。 同年，奥登先生离开妻 两个孩子在英国共同生活直到1931年 同年， 1931 儿前往美国；次年，他在墨西哥法院获得离婚判决， 儿前往美国 ； 次年， 他在墨西哥法院获得离婚判决 ， 随后便与 另一位女子结了婚。1933年 本案原告（奥登夫人） 另一位女子结了婚。1933年9月，本案原告（奥登夫人）得知这 一情况后便来到纽约市与本案被告（奥登先生） 一情况后便来到纽约市与本案被告 （ 奥登先生） 商谈如何处理 他们之间的关系。奥登夫妇经过协商， 他们之间的关系 。 奥登夫妇经过协商 ， 双方达成一项分居协议 ， 其主要内容有：1. 奥登先生每月付给奥登夫人50英镑以维持 其主要内容有： 奥登先生每月付给奥登夫人50英镑以维持 50 她与两个孩子的生活，而奥登夫人则必须回到英国去； 她与两个孩子的生活 ， 而奥登夫人则必须回到英国去 ； 2. 奥登 夫妇将继续分居下去， 夫妇将继续分居下去 ， 任何一方不得就分居问题向对方提起任 何诉讼； 何诉讼 ； 3. 奥登夫人也不得在任何国家或地区以奥登先生离婚 及再婚为由，向任何当局对他提起诉讼。 及再婚为由，向任何当局对他提起诉讼。
国际私法第二章
（三）荷兰的法则区别说 1.历史条件 ：17世纪初，荷兰资产阶级革命的胜利
2.代表人物和主要观点 荷兰学派的主要代表人物是胡伯（Huber）
荷兰的法则区别说也称为“国际礼让说” 该学派特别强调国家主权原则，主张在解决涉外关系的法律冲 突时应强调法律的属地性，并认为无论“人法”、“物法”、 “混合法”都是属地的，只能在制定者领域内适用；外国法并 不当然具有域外效力，只有得到内国的承认才发生域外效力； 适用外国法不是基于法律本身有域外效力，而完全是出于国际 礼让(Comity Gentium)来考虑的，把礼让作为例外地适用外国 法的依据。这便形成了荷兰学派的国际礼让说。
（三）英国学派
戴赛的“既得权说” ,首先肯定法律的属地性,其次在认为应当维护依照外国法所
获得的民事权利.
（四）美国学派 ：
斯托雷他发表了《法律冲突法评论》一书，继承了荷兰学派的国际礼让说，并且 把属地主义路线作了进一步发展。
法律关系本座说 德国法学家萨维尼(Savigny1779～1861) 所提出。法律关系本座说的提出，终于把国 际私法推进到一个二）法国的法则区别
1.历史条件 16世纪，法国处于封建时期，但法国内部各省仍处于封建割 据状态，法律仍然没有统一。在南部成文法地区，罗马法仍然有 效，而自己的习惯法也在适用；北部则主要为习惯法地区，但当 时的习惯又有一般习惯法（渊源于法国的法律传统而经官方文件 纪录的）和各省的地方习惯之分 。 2.代表人物和主要观点 杜摩兰（Charles Dumoulin）主张把法则分为人法、物法和行 为法三类，特别重要的是，杜摩兰在《巴黎习惯法评述》一书中， 提出了“意思自治”原则 。 达让特莱（D’ Argentré）是法国北部布列塔尼省的贵族， 著有《布列塔尼习惯法释义》和《布列塔尼的历史》二书。
第二章 国际私法的历史
2、代表人物和主要观点 意大利法则区别说的代表人物是巴托鲁斯 （Bartolus）。他主张从法则本身的性质入手， 把所有的“法则”分为“物的法则”（statuta realia）、“人的法则”（statuta personalia） 和“混合法则”（statuta mixta）。“物的法则” 是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土 之内的物；“人的法则”是属人的，它不但应用 于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到 了别的主权者管辖领土内时，也应适用；“混合 法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者 领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。
（四）美国学派 斯托雷于1834年出版了《法律冲突法评论》 一书，提出了自己的法律思想，他认为：各国在 其领土范围内享有绝对的主权专属的法律管辖权， 适用外国法是由于国家之间的礼让。为此斯托雷 提出了三项原则：（1）基于主权原则，内国对境 内的一切人、物及法律行为有绝对的支配权；（2） 基于平等原则，一国法律不能支配其本国领域外 的人和物；（3）基于国际礼让，外国法如果不违 反内国的公共秩序，则可予以适用。
四、当代国际私法（国际私法蓬勃发展时期） （一）当代美国国际私法学 1、库克的“本地法学说” （Local Law Theory） ⑴代表人。库克（Cook）于1942年出版了《冲突法 的逻辑与法律基础》一书，提出并系统论证了“本地法说” ⑵学说主要内容。 ⑶学说价值及缺陷。库克确有两个方面的贡献：一 是彻底批判了“既得权说”，给了它毁灭性的打击；二是 在研究方法上，他主张不要从哲学家或法理学家的逻辑推 理中去获取应适用的冲突原则，而应通过考察，总结法院 在处理法律冲突时实际上是怎样做的，来得出应适用的规 则。他过分夸大了法律的属地性 . ⑷内国法院适用外国法的依据？
国际私法发展史
第二章国际私法发展史韩氏三姐弟[夕阳红CCTV]百岁老人韩秀芳(2008.08.29)[大家CCTV]法学家韩德培——守志善道堪勒石（2005.8.21）中国工程院资深院士、我国著名煤田地质学家韩德馨推荐文献1、邓正来：《美国现代国际私法流派》，法律出版社1987年版；2、李双元：《中国与国际私法统一化进程》，武汉大学出版社1998年修订版；3、直隶高等审判厅编，何勤华校：《华洋诉讼判决录》，中国政法大学出版社1997年版；4、屈广清等：《国际私法发展史》，吉林大学出版社2005年版。
教学内容一、国际私法的国内立法史二、国际私法的国际立法史三、国际私法的学说发展史四、中国国际私法的发展史一、国际私法的国内立法史（一）萌芽时期的规则首推中国唐朝永徽四年《永徽律》（名例篇） “诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。
”（刑民不分）3世纪，欧洲罗马法中产生“万民法”万民法（jus gentium）（人际法、区际法） 市民法（jus civile）（罗马人与罗马人）罗马法统一（公元212-216年）卡拉卡拉（Antoninus Caracalla）（二）近代国际私法立法系统规则：1756巴伐利亚法典；1794普鲁士法典影响最大：1804法国民法典，而后立法模式多样单行法规：1896德国民法施行法；1898日本法例判例法统：1896戴西法律冲突论，12th ed., 1993（三）现代国际私法立法代表立法：1979奥地利/ 1987瑞士/ 1986德国/2001中国示范法/2007日本通则/2010年中国法律适用法发展趋势：法典化/体系化/扩大化/灵活化/实体化二、国际私法的国际立法史（一）国际私法统一化运动19世纪末，从知识产权保护领域开始，1883年巴黎公约、1886年伯尔尼公约（二）海牙国际私法会议（）1893年首届会议，1951年正式组织，21届会议，39个公约（三）美洲国家组织（）1888南美会议；1928年布斯塔曼特法典。
最新第二章--国际私法的历史发展教学讲义ppt
第一节 国际私法学说史
➢ （二）意大利学派 ➢ 1、历史条件： ➢ （1）随着资本主义的发展，统一意大利的思潮日益
高涨； ➢ （2）随着商业贸易的发展，出现了大批海外移民，
需要保护这些移民的利益。 ➢ 2、代表人物和主要观点 ➢ 孟西尼：1851年《国籍乃国际法的基础》 ➢ 孟西尼三原则：（1）民族主义原则；（2）意思自
➢ 1896年《德国民法施行法》 ➢ 1898年《日本法例》 ➢ （三）变革阶段（参见第一章第三节当代国际私法国内立法
的发展趋势）
第二节 国际私法立法史
➢ 二、国际立法史 ➢ （一）海牙国际私法会议
1、1893年在荷兰举行了第一届海牙国际私法会议 2、1951年第七届海牙国际私法会议通过了《海牙 国际私法会议章程》，使海牙国际私法会议转变为 一个真正的政府间国际组织 3、中国于1987年成为其成员国 ➢ （二）泛美会议：1928年《布斯塔曼特法典》 ➢ （三）欧盟：1980年《关于合同法律义务法律适用 公约》
第二章--国际私法的历史发展
第一节 国际私法学说史
➢ 一、国际私法的萌芽时期 ➢ （一）罗马法时代的“万民法” ➢ （二）种族法时代的“极端属人主义” ➢ （三）属地法时代的“极端属地主义”
第一节 国际私法学说史
➢ 二、法则区别说时代 ➢ （一）意大利法则区别说时代 ➢ 1、法则区别说首先在意大利产生的原因： ➢ （1）东西方经济贸易的发展促进了意大利北部资本
（行为法则）
第一节 国际私法学说史
➢ 2、代表人物和主要观点
➢ 胡伯：《论罗马法与现行法》
➢ “胡伯三原则”：
➢ （1）任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民， 但在境外无效；
➢ （2）凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视 为主权者的臣民；
国际私法第二章 (2)
例外：绝对依内国法
内国不承认的外国制度
2、国籍法说（孟西尼的三原则）（意大利学派）
孟西尼是意大利19世纪中叶的一位政治家兼法学 家。他于1851年在都灵大学发表了题为《国籍乃 国际法的基础》的著名演说，极力主张每个人都 适用其本民族的法律。认为国籍、当事人和主权 这三种因素的作用构成了法律选择的基础，而其 中国籍的作用尤为重要，任何法律关系所应适用 的法律，原则上都应以国籍作为连结因素，只有 在当事人另有意思表示或者在适用外国法违反本 国公共秩序时，才可以采用国籍以外的其他因素 来选择适用什么法律。
4、1896年《德国民 法施行法》
——是19世纪国内国际 私法立法的最高成就 的代表 ——首次系统规定民事 法律冲突问题的成文
法
内容： •当事人法律地位的确定
•法律行为的方式、
•侵权行为、
•婚姻家庭关系、
•继承关系、 •反致制度 •公共秩序保留制度
三、现代和当代发展中的国际私法
（一）现代与当代国际私法发展的两个阶段
(3)对于“混合法则”，应适用属地法。
荷兰的法则区别说（国际礼让说） 荷兰学派的主要代表有巴根多斯、约翰· 伏特和优利 克· 胡伯。其中，胡伯提出了著名的三原则： (1)任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民， 但在境外则无效；（一国法律约束领土上的一切人，在域 外无效） (2)凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视 为主权者的臣民； (3)每一国家的法律己在其本国的领域内实施，根据礼让， 行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这 样做不致损害自己的主权权力及其臣民的利益。 因此，这种理论被称为国际礼让说。
•法律的域内效力亦称属 地效力，是指一个国家 法律的空间效力，即国 内立法对本国境内的所 有人、物和行为都有效 。
第二章 国际私法的发展史
六、库克“本地法”说 ⑴法院只适用本地法即法院地法，不适用外国法 ⑵在某些情况下，法院可以考虑外国法（与本国 法相同或者相近），但只能是将外国法规范并入 自己的法律规范予以适用。法院执行的是本地法 创设的权利，而不是外国法创设的权利。 评价： ⑴强调适用法院地法，保护主义 ⑵自欺欺人
八、柯里政府利益说 根据政府利益来判断 工业事故委员会与太平洋雇佣保险公司保险补偿费纠 纷案
美国马萨诸塞州的一个居民与该州的“杜威和阿尔米化学公司” 缔结了一份书面合同，同意他以化学工程师和化学家的身份替该 公司在马萨诸塞州的实验室做研究工作。1935年9月 该居民的雇 佣期中，雇主将其派往该公司在加利福尼亚州的一家分工厂工作， 作为暂时性的技术顾问以求改进雇主在那家分工厂制造的产品质 量。他期望在他完成任务以后回到雇主在马萨诸塞州的实验室工 作，但在此时，他不幸在加利福尼亚州遭到了伤害。于是，他便 要求“加利福尼亚工业事故委员会”判定“太平洋雇佣保险公司” 对其在雇佣期间于加利福尼亚州受到的伤害加以补偿。加利福尼 亚州工业事故委员会因此责成该保险公司根据加利福尼亚州保险 法所规定的保险补偿费对其进行补偿。
意大利的法则区别说
英国人遗产案 一个英国人死亡并在意大利留有遗产，该案在意 大利审理。对于遗产的划分问题，英国法采用 “长子继承制”，而意大利法采用“诸子均分 制”。那么究竟该采用那种“法则”对遗产进行 划分，即：英国的“法则”能否在意大利境内适 用？ 如果 ⑴遗产归继承者之长子继承——物法 ⑵长子继承死者遗产 ——人法
九、里斯最密切联系说 内容：根据具体案情判断与法律关系联系最密切 的法律 著名案例：奥汀夫人诉奥汀案 贝科克诉杰克逊案
案例：1917年奥汀夫妇在英国结婚（双方都具有英国国 籍），婚后双方共生育两子一女，1931年奥汀先生只 身去了美国，奥汀先生1932年在墨西哥经法院判决获 准离婚，并与一美国女子结婚。1933年奥汀原配夫人 到美国。双方达成分居协议双方约定，由奥汀先生每月 付给奥汀夫人50英镑作为与其子女的抚养费双方维持分 居现状，任何一方都不得向对方提出与分居有关的诉讼 ，并且奥汀夫人还不的以奥汀先生再婚或离婚为由对奥 汀先生提起诉讼。协议后奥汀夫人即返回英国，但是奥 汀先生在支付了几次生活费后就停止支付于是奥汀夫人 在英国提起诉讼，以被告通奸为由提出分居要求。提起 诉讼时是在1934年，判决作出时是1938年，判决要求 奥汀先生向奥汀夫人支付生活费，但是奥汀先生 并没 有执行。后来原告于1947年在美国法院向被告再次提 起诉讼，法院该如何处理，适用哪国法律？
第二章 国际私法的历史
③当事人选择的应当是实体法不是程序法； 评价：杜摩兰的学说代表了新兴商人的利益，在 客观上有利于促进贸易的发展和统一市场的形成。 他提出的“意思自治”原则摆脱了本地习惯法的 束缚，冲破了属地原则的禁锢。该原则已发展成 为国际上普遍接受的确定契约准据法的首要原则。 杜摩兰的学说超越了他所处的年代。 (2) 达让特莱， 站在杜摩兰的对立面，扩大物法的适用范围，缩 小人法的适用范围，反对契约当事人实行“意思 自治”，而极力推崇属地原则。
“近代国际私法之父”
杜摩林
国 际 私 法 学 说 发 展 谱 系 图
巴托鲁斯
达让特莱
胡伯
孟西尼
萨维尼
斯托里
戴西
库克
里斯
柯里
……
1、背景：19世纪，德国初步完成国家统一，资 本主义工商经济有了较大发展，要求建立与之相 适应的政治、法律制度；随着对外贸易的发展， 德国与其他国家的法律冲突日益频繁；代表进步 的民族工商业者利益的多数德国法学家试图改变 德国在欧洲利益分配中的不利地位，提出了一种 超国家的法律适用理论：法律关系本座说。代表 人物为萨维尼 2、萨维尼在1849年的《现代罗马法体系》一 书中，创立了“法律关系本座说”。主要观点：
响20世纪盛行的最密切联系原则、重力中心说 的等理论的思想渊源都可追溯至该学说； 缺陷： “法律共同体”的概念高估了人类社会法律趋同 化的水平，脱离实际；判断法律关系本座的方法 又低估了人类社会关系的复杂性。
杜摩林
第 一 节 国 际 私 法 学 说 史
巴托鲁斯
达让特莱
胡伯
孟西尼
萨维尼
斯托里
第二节 国际私法立法史
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七、政府利益分析说
美国学者柯里提出。
他极力反对通过冲突规范来选择法律， 而主张应以“政府利益”作为适用法律的唯 一标准。他把不同国家的法律冲突看作是不 同国家利益的冲突。在解决法律冲突时，法 院首先要查明哪个国家对此案件有利益，然 后就适用对此享有利益的国家的法律。
问题在于：法院去搞清这种利益冲突是 很困难的；另外，也会导致法院地法的适用 范围扩大。
八、最密切联系原则
美国学者里斯提出。
指法院在审理某一涉外民商事案件时， 权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中 找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因 素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密 切联系国家或地区的法律原则。这些因素通常 包括当事人的出生地、惯常居所地、住所地、 或从事业务活动的场所以及个人的意愿等。
第二节 中国的国际私法历史
一、解放前立法史 (一)
唐《永徽律·名例章》
1918年的《法律适用条例》
二、新中国的国际私法立法
(2)凡居住在其境内的人，包括常住的与临时
(3)每一外国国家的法律已在其本国的领域内 实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它 在自己境内保持其效力，只要这样做不至损 害自己的主权权力及臣民的利益。
这三项原则的提出，把国际私法纳入了 特殊主义——国家主义的轨道。荷兰学派在 这里提出了一项重大原则，就是承认还是不 承认外国法的域外效力、适用还是不适用外 国法，全取决于各国的主权考虑，这种理论， 已经把适用外国法的问题放在国家关系和国 家利益的基础上来加以考虑了，这是它的一 项重大贡献。
五、法律社会目的说 法国学者毕耶提出。 他反对把国际私法划分为各个国家的国
际私法；认为国际私法和国际公法一样，同 是解决主权冲突的。通过探索法律所追求的 社会目的来决定法律的地域适用范围。
他把法律分为个人保护法和社会保护法。
六、本地法说 美国学者库克提出。
他主张既不适用外国法，也不承认根据 外国法产生的权利，一切按自己（本地）的法 律，对外国法采取一概否认的态度。在美国开 辟了以实用主义理论研究国际私法的道路。
第二章 国际私法的历史
第一节
国际私法学说史
国际私法的成文规范ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ20世纪以后才大量 出现，在这之前，国际私法主要表现为各种理 论和学说。学习历史，有助于理解国际私法的 基本理论与制度。
一个国家的法院为什么要适用外国法和 如何适用外国法是国际私法理论的核心问题。 对这两个问题的不同回答，便构成了各种理论 和学说。
第四，为了确定某种既得权利的性质， 只应该依据产生此种权利的该外国的法律为准。
第五，依照意思自治原则，当事人协议 选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效 力。
理论核心：域外效力不是给予外国法， 而只是给予它所创设的权利的。
（三）影响和评价 为了调和外国法和国家主权的矛盾，但
让自己陷入更大的矛盾。
(6)关于不动产物权应适用物之所在地法；
(7)诉讼程序适用法院地法
3、意义和局限
纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法 律域内域外冲突这个法律冲突的根本点。
但是，从根本上讲，一切法律关系都是 人与人的关系。
巴托鲁斯完全借助法则的语法结构来划 分物法和人法，很牵强。例如，“长子继承 不动产”和“不动产归长子继承”表达的含 义是一样的。但在他看来，前者是人法，具 有域外效力；后者是物法，没有域外效力。
（二）法国的法则区别说
1、杜摩林（兰） 最大贡献是提出“当事人意思自治”原则， 已成为普遍接受的确定契约准据法的首要原则
2、达让特莱 1、一切习惯法原则上都是属地的 2、可例外地适用属人法 3、“混合法则”也适用属地法
（三）荷兰的法则区别说 著名的“胡伯三原则”
(1)任何主权者的法律必须在其境内行使并且
(3)侵权行为适用场所支配行为的原则，即依侵权行为 地法；
(4)关于合同的成立也应根据“场所支配行为”原则适 用合同缔结地法,合同的效力得视情况分别选择准据 法，当事人可预期的效力适用合同缔结地法，关于 合同因法律而发生的效力(指合同的不履行及时效) 则受合同履行地法支配；
(5)关于遗嘱的成立要件及内容适用立遗嘱地法，但立 嘱人的能力适用其属人法；
主要观点： 第一，解决涉外民事争议时，首先应该
解决英国法院是否有管辖权。
第二，凡是依据他国法律有效取得的任 何权利，一般都应该为英国法院所承认和执行； 而非有效取得的权利，英国法院则不应承认和 执行。
第三，如果承认与执行这种依据外国法 律合法取得的权利，同英国成文法的规定和英 国的公共政策、道德原则以及国家主权相抵触，
（三）影响 在国际私法的方法论上实现了根本的变
革。他被誉为“近代国际私法之父”。
三、国籍原则 1、意大利的孟西尼
2、主要观点 以当事人的本国法即国籍所属国法作为
其属人法。
属人法
属人法是指与民事关系主体有关的国家的 法律。它是经常被用来解决人的身份、能力 （权利能力、行为能力）、婚姻、亲属、和继 承权等领域的法律冲突的一项原则。
一、法则区别说 （一）意大利的法则区别说 1、产生背景
2、代表人物和主要观点 巴托鲁斯从法则本身的性质入手，
把法则分为物法和人法两大类，并且进一步 提出了混合法，而后提出了许多重要的冲突 法规则。
(1)关于人的权利能力和行为能力，适用属人法，即人 的住所地法；
(2)法律行为的方式，适用行为地法；
二、法律本系本座说
（一）代表人物：萨维尼
19世纪德国最著名的私法学家，柏林大 学的教授，德国历史法学派的泰斗，代表作： 《现代罗马法体系》。
（二）主要观点 他不去讨论法律的域内域外效力问题，主
张平等看待内外国的法律，涉外民商事法律关 系应适用根据其性质产生的“本座”所在地的 法律。这样能达到以下目的，即不管案件在什 么地方提起，均能适用同一个法律，得到一致 的判决结果。
属人法基本上是一个国际私法理论界为便 于分析和总结而出现的词汇，各国在立法中通 常不使用“属人法”。由于各国理解不同，大 陆法系国家多采用本国法，英美法系国家多采 用住所地法，一些国际公约多采用惯常居所地 法。
四、既得权说 （一）产生背景
（二）代表人物与主要观点 英国牛津大学教授-----戴赛 代表作：《冲突法》