中国独立董事制度分析

中国独立董事制度

分析

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中国独立董事制度分析

中国公司独特的股权结构、股东大会失灵、董事会失灵和机构投资者

的势力日益强大等方面分析了独立董事制度在中国兴起的原因;并从信息、时间、独立性、预算等方面对独立董事制度进行了效率约束分析;从声誉、报酬、法律、控制权方面研究了激励机制的设计问题;在此基础上提出确保独立董事制度有效运行的制度安排。

中国的上市公司由于国有股比重过大,公司治理结构不完善,大股东掠夺中小股东的事例屡屡发生,而国有股减持由于多种因素,一直未能顺利推行,因此,想从根本上解决公司治理的”源头”问题,当前还缺乏政策支持,这

就是中国上市公司独立董事制度建设的背景。

中国独立董事制度在1997年12月中国证券监督管理委员会发布的<上市公司章程指引>第112条已有规定,”公司根据需要,能够设独立董事。独立董事不得由下列人员担任:㈠公司股东或股东单位的任职人员;㈡公司的内部人员(如公司的经理或公司的雇员);㈢与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员。”该条特别注明”此条为选择条款”,也就是说并非强制性的规定。

1999年3月29日国家经济贸易委员会、中国证券监督管理委员会发布<关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见>(以下简称<

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意见>)要求境外上市公司都应逐步建立健全外部董事和独立董事制度,<意见>第六项规定,”公司应增加外部董事的比重。董事会换届时,外部董事应占董事会人数的1/2以上,并应有2名以上的独立董事(独立于公司股东且不在公司内部任职的董事)。外部董事应有足够的时间和必要的知识能力以履行其职责。外部董事履行职责时,公司必须提供必要的信息资料。独立董事所发表的意见应在董事会决议中列明。公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效。2名以上的独立董事可提议召开临时股东大会。独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其它有关部门报告情况。”

上海证券交易所在 11月3日发布的<上市公司治理指引(草案)>中提出,将来上市公司”应至少拥有两名独立董事,且独立董事至少应占董事总人数的20％”。这个指引关于设立独立董事的要求不是强制性的,交易所可能会在两三年后对独立董事制有强制性要求。

中国证监会主席周小川 1月中旬在全国证券期货监管工作会议上明确表示要把”在A股公司中推行独立董事制度,进一步完善法人治理结构”作为重点工作之一。中国证监会将对独立董事问题进行重点研究,逐步加强独立董事在上市公司中的作用,今后一二年内有可能对上市公司设立独立董事有强制性要求。

中国证监会于 1月19日发出通知,要求基金管理公司(包括正在筹建中

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的公司)必须完善治理结构,实行独立董事制度,其人数不少于公司全部董事的三分之一,并多于第一大股东提名的董事人数。 5月31日,中国证监会发布<关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见(征求意见稿)>,8

月16日,在吸收各方意见的基础上,证监会正式发布<关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见>,对上市公司建立独立董事制度进行了较详细的规定。<指导意见>明确要求在 6月30日前,上市公司董事会成员中应当至少包括2名独立董事;在 6月30日前,上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。

对独立董事制度在中国实践的评价

在全球资本市场日益一体化的今天,国际机构投资者非常看重公司的董事会中是否包含一定数量的独立董事及独立董事将如何在公司治理中发挥作用,而且对此提出越来越高的要求,因此,公司只要想迈进全球证券、金融市场融资,它们就不得不迎合这一要求,而且经济的全球化进程是不可逆转的,中国上市公司在与境外企业发生交易时,在公司治理结构、控制机制方面要取得交易对方的理解和信任,也应该在董事会的构成和作用方面有实质性的进步。因此在中国上市公司和拟上市公司中实行独立董事制度乃是大势所趋。

独立董事制度主要是在没有设立单独的监督机构的”单一董事会”制度框架内经过加强董事的独立性进行监督机制的改良,单一董事会因为将

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监督董事会与管理董事会的职能集于一身,这就为独立董事制度的推行提供了机会,英美法系国家公司制度中独立董事的功能实际上与大陆法系国家(德国除外)的监事会制度功能相当接近,而中国当前的公司治理结构是类似于德国、日本的设有监事会的”双层董事会”制度,在<公司法>上赋予了监事会对董事、经理的监督职能以及检查公司财务的权力,与我们在上面就独立董事效用的探讨出现部分功能重叠,这是我们在研究独立董事制度时必须予以充分认识的。

在中国引入独立董事制度要解决的首要问题是合理地对其功能和使命进行定位。

美国公司治理结构设计主要是要解决内部董事和高层管理人员与股东分离的治理问题。独立董事在以美国为代表的西方国家董事会中基本上是作为被选择的股东代表,根据股东和社会的利益去监督和监控公司的管理层,而且被期望利用它的诚实和能力去审视公司的战略、计划和重大的决策。

中国上市公司中控股股东对公司的控制权还没有受到挑战,虽然董事会与经营层基本重合的现象相当普遍,但基本上不存在内部人控制问题。如果独立董事能够对控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理人员的违规行为起到制约作用,使控股股东在上市公司的利益只能经过上市公司的价值提升和利润分配来体现,就能够使控股股东与公司利益和其它股东

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利益一致,那么剩余的事情就能够由控股股东与公司内部董事、经营管理层来完成。控股股东出于对自己利益的关心,会有足够的激励促使其对公司董事、经营管理人员、公司员工等损害公司和股东利益特别是其自身利益的行为进行有效的监督,而且由于其控股地位及其在公司股东大会上行使表决权的影响,她完全有能力和力量实施有效的监督。因此,我认为中国的独立董事制度的功能应该集中定位于对控股股东及其派入上市公司的董事、经营管理人员与公司关联交易的监督和审查。

鉴于中国的<公司法>在总体上采用了大陆法系的框架,而对<公司法>中规定的二元结构的组织体系的改变当前又无现实的可能, 在这种情况下,如何协调独立董事与监事及监事会的关系,就成为一个必须解决的问题。当前暂时能够考虑沿着两条思路对中国的公司治理结构进行改进:一方面,引进独立董事制度,强化独立董事在公司战略委员会、治理委员会、薪酬委员会和提名委员会中的地位和作用,以此来增强公司董事会在决策上的独立性;另一方面,要改革中国现行的监事会制度,强调监事会成员在财务会计方面的执业资格和行权能力,而且实行财务上由独立董事与监事会双重审计、以监事会为主的制度,以争取实现既发挥独立董事的效用,又避免功能上的冲突和无人负责的尴尬,同时抑制董事会的规模扩大以保证董事会工作的效率。

中国上市公司的大量实践证明,监事会是公司治理结构中的最薄弱环节,

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