法律与道德的关系问题

法律人大多喜欢谈法律与道德的关系问题。

一方面，法律人喜欢把“公平”、“正义”这些道德意味浓重的词语挂在嘴边，法律条文当中也时不时出现“诚实”、“信赖”、“善意”、“恶意”等字眼，而当法律制定得不好时，我们也会说这是一部“恶”法；

但另一方面，法律人又不总是这样做，法官审判案件时一定要找出确切的法律依据而非道德依据，“依法治国”和“以德治国”也从未被看作是同一件事情。

疑问由此而产生：法律和道德之间是否有必然的关系？

这个问题是如此庞大以至于在法学史上它至少被分成三个子问题：（1）法律的定义是否必须以某种方式援引道德？（2）能否对法律进行道德上的批判？（3）能否对道德进行法律上的强制？

第一个问题引发了哈特（H.L.A.Hart）与德沃金（R.Dworkin）之间的论战，第

二个问题引发了哈特与富勒（Lon Fuller）之间的论战，第三个问题引发了哈特与德夫林（P.Devlin）之间的论战。

这三次论战成为近半��世纪以来英美法理学界的主旋律。

哈特的《法律、自由与道德》正是他上述第三次论战的成果。

该次论战的缘起是沃尔芬登报告。1954年英国政府成立了一个皇家专门调查委

员会，负责调查研究有关性犯罪的法律，以便向国会提出相关方面的立法建议。1957年，该委员会提出了《委员会关于同性恋罪错和卖淫问题的报告》（约翰·沃尔芬登是该委员会的主席，因此该报告又称沃尔芬登报告），建议取消对成年人之间在私下自愿进行的同性恋行为的刑事制裁，其理由是凡是未造成公共损害的地方，就属于个人自由的范畴，法律不应当涉足其中：“我们必须保留一部分私人生活的领域给道德或者非道德，概括来说，就是对这些领域之调整并非法律的职责所在。”（17－18页）

这个报告甫一出台，即引起诸多争议。一批所谓的法律道德主义（legal moralism）干将群起攻之；

1959年，德夫林勋爵———当时的上议院常任上诉法官———应邀在英国科学

院第二届马克比（Maccabean）讲座上作了以“道德规范的强制执行”为题的著名演讲对之予以猛烈抨击。他认为法律应当被用来维护对社会的存在而言非常重要的东西；而一个社会所共享的道德规范对该社会的存在而言是必要的，因此镇压不道德行为正如镇压叛国活动一样，正是法律的职责所在。

哈特作为法实证主义的核心人物，历来主张法律与道德各不相干；德夫林等法律道德主义者的这种言论恰好给他提供了一个靶子，让其大显身手。于是乎，1962年哈特在斯坦福大学作了三次演讲对法律道德主义予以回击，《法律、自由与道德》一书即是在这三次演讲的基础上写就，并成为讨论该问题的经典之作。

在本书中，哈特运用他的两大武器———自由主义（来自密尔）和功利主义（来自边沁），在区分实在道德和批判道德的基础上（前者是指实践中为特定的社会群体所接受和共享的道德，后者则是指用于批判包括实在道德在内的现行社会制度的一般性道德原则），从三个方面对法律道德主义予以驳斥：

第一，德夫林说作为一个有组织的社会，其采取必要的步骤去维持自身之存在是可以允许的，那么，哈特反驳道，这必须要考虑到这个社会的性质，如果

这个社会中的实在道德与批判道德是不一致的———例如这个社会致力

于迫害族群或者宗教上的少数者，那么促成社会的崩溃比维持这种社会要更好些。

第二，第二，即便在特定社会中实在道德与批判道德是一致的，也并不能说明，如果用法律强制执行实在道德，这种强制也是符合道德的。哈特认为，实施法律强制需要正当理由。“任何一个社会为了实现其正义之诉求所采用的明显令人生厌的法律强制，只有在其是为某种补偿福利计的情况下才是可以被容忍的。”（22页）虽然通过法律惩罚之适用，在一个社会存在

的特定时刻，维系该社会主流之道德的尝试也许可以成功，但是这种“维系”同时也意味着“凝滞”，弊大于利。

第三，第三，可能有人会说，问题不在于是否要对道德实施强制，而在于对哪些道德实施强制。而哈特则认为这种见解会误导他人，因为虽然有些道德可能被强制，但是这并不是因为悖离它的行为是不道德的，而是因为这种行为对他人造成了伤害。

哈特不愧是借力打力的太极高手，他极为擅长的就是把对手的观点分化瓦解，以其之矛攻其之盾。在证明了法律道德主义本身的不道德之后，哈特又从理论根基上指出德夫林的不足。

一方面，德夫林说对道德的违反有可能冒犯整个社会，因此社会用法律来保护道德，正如它用法律来保护任何从根本上说有利于其存在的其他事情一样；也即之所以要维系道德，是因为如果不这样做，社会就要崩溃。但是他并没有给出什么有力的证据支持他的论点，所以哈特说德夫林的观点充其量也只是“一种没有实际益处的功利主义”（56 页）。

另一方面，德夫林在论述他的观点时又说，社会之维系与该社会中道德之维系是一回事，没有前者就没有后者，反之亦然。那么，主张维系道德是为了维系社会，也就等于主张之所以要对道德进行强制执行，仅仅是因为它是“道德”，即把对道德的强制推行本身看作是一种价值体系。可见德夫林的论调在本质上连功利主义都不是，或者说是一种伪功利主义。

面对已经体无完肤的法律道德主义者，在本书的最后两章，哈特又语重心长地区分了“道德维系与道德保守主义”以及“道德民粹主义与民主”两组概念，指出道德的维系并不必然导致法律强制执行道德，相反，论辩、建议、规劝等才是维系道德的正途；而民主的张扬并不必然导致道德民粹主义———后者主张多数者有着道德上的权力决定所有人如何生活，而民主的前提则是有自主决定权的个体。

可见，哈特也并不是一边倒地认为所有道德事体均不需法律的介入，而是说法律是否涉足某一领域，判断标准不是道德与否，而是是否对他人有所损害。书中，哈特用重婚的例子表明了这一点。有配偶而与他人通奸，或者明知他人有配偶而与之通奸的，并不是犯罪，但是如果双方以“夫妻名义”同居或者结婚登记，就构成了重婚罪。原因就在于前者是涉及隐私的不道德，后者是公共场合的行为不检，一种行为并不会仅仅因它为通行的道德或者信仰所不容，就要受到惩罚，而是“它只有以一种侵犯性或者侮辱伤害性的姿态出现，并且很可能会破坏社会秩序时，才是能够被惩罚的”。（44页）因此，通奸与重婚就分别具有了“不道德”和“不合法”这两个不同的性质。

事实上，哈特在本书中讨论的问题离我们并不遥远。2002年的“黄碟案”即是一例。夫妻在自己家里（实际上是夫妻开的私人诊所）看黄色录像，警察是否